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XXX CONGRESSO DA FEDERAÇÃO NACIONAL DE AUDITORES FISCAIS MUNICIPAIS

Kiyoshi Harada | 17/12/2018

Palavras-chaves: fato gerador, IBTI, imunidade, inter vivos, usucapião

XXX CONGRESSO DA FEDERAÇÃO NACIONAL DE AUDITORES FISCAIS MUNICIPAIS – FENAFIM 2018 

NA CIDADE DE TERESINA – PIAUÍ

 

TEMA: 

 TRIBUTAÇÃO MUNICIPAL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

PERÍODO:

DO DIA 28-11-2018 A 30-11-2018

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PALESTRA DO PROF. KIYOSHI HARADA

DIA 30-11-2018 VERSANDO SOBRE:

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO ITBI

  

RESUMO DA PALESTRA ABORDANDO

 DOZE CASOS CONTROVERTIDOS

 

I – INTRODUÇÃO

 

Para abordagens dos temas controvertidos do ITBI na doutrina e na jurisprudência partiremos do exame da matriz constitucional do imposto; das normas gerais de direito tributário, notadamente, do disposto no art. 110 do CTN que vincula as categorias de direito privado no âmbito do direito tributário nas hipóteses que menciona; uma breve recapitulação das categorias jurídicas de  direito privado previstas no Código Civil pertinentes ao tema; e finalmente uma incursão sobre a teoria geral do fato gerador da obrigação tributária em todos os seus cinco elementos, que é o cerne do direito tributário. Feito isso, qualquer controvérsia sobe o ITBI poderá ser esclarecida com facilidade extrema.

 

1.1 Matriz Constitucional do ITBI: Art. 156 da CF

 

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

….

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição;

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II – compete ao Município da situação do bem.

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1.2 Normas gerais em matéria de tributação

1.2.1 – Art. 146:

 

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

  1. a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
  2. b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

 

1.3 Código Tributário Nacional

1.3.1 Art. 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e forma de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

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1.4 O ITBI no CTN

 “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.”

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos a sua aquisição.”

Obs. Nem todos os dispositivos do CTN foram recepcionados pela Constituição de 1988.

 

  1. Breves noções sobre o fato gerador:

NORMAS > FATO CONCRETO> OT – LANÇAMENTO > CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Lançamento é o marco divisor entre decadência (antes do lançamento) e a prescrição (após o lançamento). Não há hiato entre um prazo e outro.

Ocorrido o fato gerador surge ipso facto a obrigação tributária que é uma relação jurídica que se distingue da obrigação do direito civil apenas quanto à fonte (tem origem apenas na lei) e quanto ao objeto (apenas tributos e multas pecuniárias). Tem o aspecto subjetivo do fato gerador que são os sujeitos ativo (Fazenda) e passivo (contribuinte ou responsável tributário) que correspondem ao credor e devedor do direito civil. Tem o aspecto quantitativo representando pela base de cálculo e alíquota que no direito civil corresponde ao preço. A obrigação surge em determinado lugar: é o aspecto espacial do fato geral que define o sujeito ativo do tributo.

; a obrigação de direito civil também surge em determinado lugar.  A obrigação surge em determinado tempo: é o aspecto temporal do fato gerador que define a legislação aplicável ao caso concreto, tanto no direito tributário, como no direito civil segundo o princípio tempus agit actum.

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3 Aspectos controvertidos do ITBI:

 

3.1. Imunidade na incorporação de bem imóvel como forma de integralização de capital de uma sociedade.

O segredo para elucidar a discussão acirrada a respeito está na correta interpretação do inciso I, do § 2º do art. 156 da CF:

“O ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

 

Jurisprudência que submete à isenção do ITBI, na verdade, imunidade, nesse caso mediante observância das condições previstas no CTN revela apego à jurisprudência formada sob a ordem constitucional de 1946 quando o art. 19, inciso III contemplava a incidência do “imposto sobre a transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital das sociedades. Na CF/88 a incidência sobre imóveis incorporados como recorrência de conferência de capital está imunizada. Essa “incorporação” não se confunde com as figuras previstas na Lei de Sociedade Anônima como a incorporação, fusão e cisão de empresas.

 

3.2. – ITBI e usucapião e arrematação

Na usucapião não há incide Cia do ITBI porque não há transmissão de bens imóveis que pressupõe a figura do transmitente e a figura do transmitido. Sendo forma de aquisição originária na usucapião não há sujeitos da obrigação tributária. Estranhamente o fundamento da não incidência na usucapião não é aplicada na arrematação em hasta pública, embora seja idêntica à hipótese de usucapião em que a jurisprudência já está pacificada.

Na arrematação a discussão gira em torno da base de cálculo na maioria dos tribunais porque a maioria da legislação municipal considera a arrematação como fato gerador do ITBI. No STJ já começa a surgir a tese correta: REsp nº 807.455, REsp 1059102; AgRg no Ag 1225813, REsp 716438; REsp 707605 etc.

 

3.3. Compromisso de compra e venda

Decisões pró e contra. Necessidade de exame sob o enfoque da existência ou não do registro do instrumento de compromisso de compra e venda.Somente o registro confere ao compromisso de compra e venda o caráter de direito real. Sem registro o instrumento não passa de um mero direito pessoal irrelevante em termos de ITBI.

 

3.4. Isenção do ITBI por convenção decretado internacional

Hierarquia dos tratados.

Art. 98 do CTN: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”

Evolução da jurisprudência do STF. Posição atual em face do § 3º do art. 5º da CF (aprovação em dois turnos por 3/5 em cada Casa do Congresso Nacional).

 

3.5. Doação com encargo: ITCM ou ITBI?

 

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Não há posicionamento definitivo da doutrina.

Nossa posição: incide o ITCMD porque o caráter de liberalidade permanece ainda que de forma restrita. Exemplo: doação de terreno para construir creche. A construção é fator que acresce o patrimônio gratuitamente recebido do doador.

 

3.6 Incidência do ITBI em terreno objeto de compromisso de compra e venda.

Na escritura de compra e venda é comum o fisco exigir o ITBI tendo como base de cálculo o terreno e a benfeitoria.

Ora, o prédio não foi objeto de transmissão, mas apenas do terreno. Súmula 470 do STF. A escritura deve mencionar que o prédio foi construído pelo compromissário comprador.

 

3.7. Edificação em terreno alheio

Há incidência do ITBI por ocasião de regularização da construção? Qual a base de cálculo?

Excluiu-se de pronto o valor da construção.

Como fica em relação ao terreno?

Solução está no art. 1.255 do CC:

“Art. 1255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único – se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”

 

Três situações são possíveis:

a) a construtora perde o terreno e recebe indenização pelas benfeitorias construídas de boa-fé.

b) se o valor da construção exceder consideravelmente o valor do terreno, a construtora adquira a propriedade do terreno, se procedeu de boa-fé, mediante pagamento de indenização fixada judicialmente na falta de acordo;

c) se agiu de má-fé a construtora perde a construção sem direito à indenização.

 

Único caso em que ocorre a transcrição da propriedade imobiliária é o da hipótese b incidindo o ITBI sobre o valor do terreno.

 

3.8. Desapropriação:

É forma originária de aquisição, como no caso da usucapião

 

3.9. Retrocessão

 Art. 519 do CC:

“Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”

Súmula 111 do STF:

“É legitima a incidência do ITBI sobre restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.”

 

3.10. Retrovenda

 Art. 505 do CC:

“O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.”

 

Na resolução de compra e venda não há ato de transmissão.

 

3.11 Cessão de direitos à herança

Art. 80. II do CC

“Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

II – o direito à sucessão aberta.

 

A renúncia à herança antes de uma aceitação elide a incidência do ITBI. Não há transmissão no caso, mas, apenas diminuição de pessoas na partilha (REsp nº 36076)

 

3.12. Desigualdade na partilha

Para fins de ITBI há que se levar a igualdade na partilha de apenas bens imóveis. Súmula 116 do STF: “Em desquite ou inventário, é legitima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados”.

E se na separação cada cônjuge ficar com imóveis por inteiro sem haver desigualdade na partilha? É indiscutível que, no caso, cada cônjuge fica com imóvel acima da sua meação. Difícil é investigar o caráter gratuito ou oneroso dessa transmissão para decidir pelo ITCMD ou pelo ITBI.

 

Término da exposição e cumprimentos da coordenação do evento:

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