Continua a controvérsia sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
O fundamento para proceder a tal exclusão foi o de que o ICMS não sendo uma mercadoria ou serviço não está abrangido no conceito de faturamento que é o fato gerador do PIS/COFINS, devendo, por essa razão, ser excluído da sua base de cálculo.
Na formação da política de preço leva-se em conta o valor da matéria prima, os custos e a margem de lucro. Os custos são representados por despesas administrativas (folha de remuneração, material de escritório, contas de energia elétrica, de telecomunicações etc., além dos valores de todos os tributos indiretos.
Certo ou errado, o STF decidiu que dentre esses custos o correspondente ao ICMS deve ser excluído. Aos poucos a jurisprudência de nossos tribunais está determinando a exclusão, também, do ISS e do valor do próprio PIS/COFINS da sua base de cálculo, adotando-se o mesmo fundamento aduzido pela Corte Suprema para excluir o ICMS. Não se sabe quando chegará ao final o ciclo de exclusões com amparo na argumentação que levou a Corte Suprema a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Terminado o ciclo de exclusões dos tributos indiretos é possível que a criatividade dos advogados leve a bater-se pela tese da exclusão de outras despesas como as feitas com a folha de remuneração, margem de lucro etc. que sabidamente não representam faturamento de mercadorias ou de serviços. Por essa via dia chegará em que a base de cálculo do PIS/COFINS será igual a zero!
Certa ou errada, a decisão da Corte Suprema há de ser cumprida, nem de forma a anular os efeitos da decisão, como quer a Fazenda por meio da COSIT nº 13/18, nem de forma a excluir um valor que não integrou o preço da mercadoria ou do serviço, como preconizado pela Corte Maior. Mas, há de ser cumprida sem novos equívocos, como a fórmula apresentada pela Cosit nº 13/18 que esvazia o decidido pelo STF.
É certo que nos autos do RE nº 574.706/RG ficou assentada a tese da exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado na nota fiscal, porque ele não constitui receita ou faturamento. Corretíssima a afirmativa. Exatamente porque ele não constitui faturamento ele não está incluído no preço. Seu destaque é apenas para fins contábil e fiscal para cumprir o preceito constitucional da não cumulatividade do imposto. Nada tem a ver com o conceito de faturamento, nem com o montante do imposto pago, porque ele não é o resultado da tributação por fora, como acontece no restante dos Países do mundo. O nosso ICMS é peculiar, ele incide por dentro, isto é, incide sobre si próprio. Não faz sentido, data vênia, proceder à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal, haja vista que se ele está destacado é porque não está incluído no preço pago pelo adquirente e recebido pelo vendedor. O que não se deve confundir é a tributação por dentro, como é o caso do nosso ICMS, com a tributação por fora vigorante nos demais Países do mundo onde impera a transparência tributária sujeitando o inadimplente às sanções penais, porque o imposto destacado pertence ao fisco e não ao comerciante. No nosso caso, o ICMS destacado não é o valor pertencente ao fisco, mas, repita-se, é apenas para fins contábeis fiscais para apuração mensal do imposto a recolher ou do saldo credor a ser transferido para o mês subsequente.
Logo, o que há de ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, como determinado pelo STF, é aquele ICMS embutido no preço pago pelo adquirente que constitui o faturamento. Como se sabe, a fatura nada mais é do que o valor representado pelo preço da mercadoria ou do serviço. Sua cópia denomina-se duplicata que serve como título executivo extra judicial, desde que acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço.
Portanto, impõe-se o cálculo do ICMS embutido no preço da mercadoria pago pelo adquirente e recebido pelo vendedor, para fins de exclusão, como no exemplo abaixo:
Uma mercadoria adquirida por R$1.000,00, 82% corresponderá ao preço e 18% corresponderá ao ICMS pago:
a) R$1.000,00 x 0,82 (100% – 18%) = R$820,00 (preço da mercadoria sem imposto);
b) R$1.000,00 – R$820,00 = R$180,00 (valor do ICMS embutido no preço);
c) R$1.000,00/0,82 = R$1.219,51 (valor total da nota fiscal);
d) R$1.219,51 x 18% = R$219,51 (valor do ICMS destacado na nota fiscal);
e) R$219,51/R$1,000,00 x 100% = 21,95 (alíquota real do ICMS).
Logo, esse comprador fará jus à exclusão do valor de R$180,00 da base de cálculo do PIS/COFINS, e não do valor de R$219,51 que corresponde ao ICMS destacado na nota fiscal e que ele não pagou, e nem o vendedor o recebeu.
O revendedor, necessariamente, um outro contribuinte que promoveu a revenda pelo preço de R$1.500,00, por exemplo, procederá ao mesmo cálculo acima exposto para encontrar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS que apontará o valor de R$270,00, e não o valor de R$329,26 que corresponde ao valor destacado na nota fiscal.
Cada contribuinte da cadeia de comercialização até o consumidor final procederá às exclusões no final de cada mês, segundo os cálculos retromencionados. Em outras palavras, para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS no final de cada período de apuração, o contribuinte deverá calcular o ICMS a ser excluído em cada nota fiscal do período, apurando-se o valor total a ser excluído. Aparentemente é trabalhosa a operação, mas o programa de excel poderá efetuar os cálculos do período (mensal) em questão de minutos.
Excluir o valor destacado na nota fiscal que não integrou o faturamento é o mesmo que excluir o que não está incluído, negando a tese consagrada nas duas decisões do STF: RREE nºs. 240.785 e 574.706/RG.
