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Continua confusão no CARF

Kiyoshi Harada | 29/03/2016

Palavras-chaves: carf, coisa julgada, incompatibilidade, OAB

Após as investigações da Polícia Federal que detectou indícios de crimes de corrupção no âmbito de atuação do CARF, última instância administrativa para julgamento das questões tributárias, desencadeou-se uma verdadeira campanha contra aquele órgão público vinculado diretamente ao Ministério da Fazenda. Essa campanha levada a efeito sob o impacto das paixões, que conduzem a tomada de medidas nada razoáveis, tem por fim subordinar aquele órgão de cúpula do órgão administrativo de julgamento à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a exemplo das Delegacias Especiais de Julgamento, que se limitam, na maioria das vezes, a homologar os autos de infrações lavrados, porque devem seguir as orientações do fisco.

A independência do CARF, que vinha proferindo decisões superiores às do Judiciário do ponto de vista qualitativo, pró ou contra o fisco, sempre incomodou o governo.

Tanto é que, ao invés de identificar e indiciar os suspeitos de crimes de corrupção, a Polícia Federal, extrapolando do âmbito de sua competência, passou a defender a reformulação do CARF transformando-o em um órgão do fisco. E o posicionamento da Polícia Federal, ainda que equivocado, tem um peso muito grande na mídia em virtude boa imagem conquistada, diga-se a bem da verdade, pela seriedade, zelo e competência com que tem agido no duro combate a crimes e criminosos de colarinho branco, invariavelmente abrigados na sombra do poder.

Dentro desse clima nada razoável ou racional, o Ministro da Fazenda, tendo em vista a incompatibilidade com a advocacia prevista no inciso II, do art. 28 do Estatuto da OAB formulou uma consulta ao Conselho Federal da OAB apresentando quesitos sequenciais e condutivos que acabaram por inviabilizar a participação dos advogados no CARF.

Por maioria de votos aquele colegiado decidiu que a integração do advogado no CARF é incompatível com a advocacia, concedendo o prazo de 15 dias para o conselheiro-advogado optar entre a permanência no CARF e sua retirada daquele órgão para poder continuar exercendo a advocacia, única fonte de subsistência do advogado. Essa decisão majoritária que interpretou literalmente o art. 28, inciso II do Estatuto da OAB, que mistura e embaralha situações completamente diferentes, passou ao largo do próprio art. 8º do Regulamento Geral do Estatuto, que ressalva da incompatibilidade os advogados indicados pela própria classe dos advogados. De fato, não é razoável supor que a OAB indique um profissional do seu quadro para representá-lo no CARF, e ao mesmo tempo exija seu desligamento do quadro de advogados. Se isso tem amparo na lei, e não tem, significa que essa lei é inconstitucional por afronta ao princípio da razoabilidade, um limite que a Constituição impõe à ação do legislador. Sobre a correta interpretação desse texto normativo remetemos o leitor ao artigo intitulado Incompatibilidade dos advogados que integram os órgãos colegiados de julgamento e seus efeitos publicado no site www.haradaadvogados.com.br.

Mas, a novela não para por aí.  Para remendar o estrago feito e colocar logo em funcionamento o CARF sem os conselheiros- advogados que saíram do órgão uma Portaria do Ministro da Fazenda reduziu o número de Conselheiros de 216 para 120 agrupados em torno de 3 secções.

E para compensar os conselheiros representantes dos contribuintes, dentre os quais, os advogados,  um Decreto palaciano permitiu a remuneração deles no valor equivalente à gratificação do nível DAS-5 da administração federal, que corresponde aos exatos R$ 11.235,00,  bem aquém do que ganha o auditor de Receita Federal que representa a Fazenda no CARF, com prejuízo das funções, mas sem prejuízos dos vencimentos e demais  vantagens do cargo. Colocada a questão nesses termos, o colegiado deixa de ser um órgão paritário.

Além desse Decreto não alcançar a finalidade de restabelecer o princípio da representação paritária nos colegiados administrativos de julgamento de questões tributárias ele é inconstitucional.

Realmente, nos precisos termos do art. 84, VI, a da CF compete ao Presidente da República dispor mediante decreto sobre: “organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.

Ora, o legislador palaciano ao prescrever a remuneração dos conselheiros oriundos da iniciativa privada na base de R$ 11.235,00 praticou ato que implicou aumento de despesas. Certamente, pessoas ligadas a um determinado partido político dirão que isso não é aumento de despesas, mas diminuição de receita! Só que é uma diminuição da receita arrecadada que ocorre em virtude da despesa feita.

Decisões tomadas de afogadilho sob pressão da opinião pública, escandalizada com sucessivos e intermináveis atos de corrupção praticados em âmbito nacional, nunca darão bons resultados. O certo é dar a correta interpretação ao inciso II, do art. 28 do Estatuto da OAB.

Tendo em vista o firme posicionamento da jurisprudência do
E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido do mesmo entendimento esposado pelo Conselho Federal da OAB somente uma alteração legislativa, incorporando no Estatuto o texto do art. 8º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB poderá resolver o impasse criado. A manutenção do entendimento atual implica, não apenas a nulidade das decisões administrativas do colegiado em que houve a participação de conselheiro-advogado, como também a nulidade das decisões judiciais transitadas em julgado em que houve a participação de advogado integrante do CARF, pois ele estava incompatibilizado com o exercício da advocacia. Para preservar os princípios da coisa julgada administrativa e da coisa julgada e, por conseguinte, preservar o princípio da segurança jurídica,  impõe-se a alteração legislativa nos seguintes termos:

“Art. 1º. O art. 28 da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 fica acrescido do parágrafo único com a seguinte redação:
A incompatibilidade prevista no art. 28, II não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados.
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação retroagindo os seus efeitos à data da publicação da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994.

* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas.  Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito.  Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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