Pareceres

Desapropriação da Refinaria de Petróleo pelo Estado do Rio de Janeiro

Kiyoshi Harada | 15/01/2013

Palavras-chaves: desapropriação, imissão provisória, indenização, juros compensatorios, lucros cessantes, valor cadastral

Consulente: Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A.

Assunto: Desapropriação da Refinaria de Petróleo pelo Estado do Rio de Janeiro.

Sumário: 1. Consulta. 2. Requisitos da imissão provisória. 2.1 Dos requisitos formais. 2.2 Do valor da oferta a ser depositado para efeito de imissão provisória. 3. Conteúdo da justa indenização. 3.1 Generalidades. 3.2 Do valor global da justa indenização. 3.2.1 Dos danos emergentes. 3.2.1.1 Da indenização dos bens desapropriados. 3.2.1.2 Das verbas acessórias. 3.2.2 Dos lucros cessantes. 4. Respostas aos quesitos.

1. CONSULTA

A Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A., que opera no ramo de refinaria mediante autorização do Governo Federal em seu estabelecimento, situado na Av. Brasil nº 3.141, no terreno de propriedade da União, cujo domínio útil lhe foi conferido para integrar o seu patrimônio, esclarece que teve o seu estabelecimento, assim como o domínio útil, atingidos pelo Decreto nº 43.892, de 15-10-2012, do Governo do Estado do Rio de Janeiro que pretende desapropriá-los, inclusive, o terreno respectivo, que é de propriedade da União.

Diante disso pede o nosso parecer acerca da imissão provisória na posse e do conteúdo da indenização, formulando os quesitos seguintes:

Quais são os requisitos legais para o deferimento da imissão provisória? O depósito do valor cadastral do prédio é suficiente para obter a imissão provisória?

Qual o conteúdo da justa e prévia indenização? Os dutos que se estendem até o porto são indenizáveis?

PARECER

2. Requisitos da imissão provisória

Neste tópico iremos abordar os requisitos formais para o deferimento da imissão provisória, bem como o depósito do valor necessário ao deferimento dessa imissão prévia.

2.1 Dos requisitos formais

Para obter a imissão provisória na posse do imóvel objetivado na ação de expropriatória é imprescindível que seja conferida à desapropriação o caráter de urgência.

O exame do Decreto nº 43.892/12 permite concluir que não foi conferido o caráter de urgência na ação de desapropriação, mas ficou autorizada a alegação de urgência no processo judicial de desapropriação, como se depreende do seu art. 2º.

Isso significa que, por ato administrativo posterior, poderá ser deflagrada a urgência.

Uma vez alegada a urgência, que não poderá ser renovada, o poder público expropriante será obrigado a requerer a imissão provisória no prazo total de 120 (cento e vinte) dias, conforme prescreve o § 2º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365, de 21-6-1941, que rege o processo de desapropriação. Isso explica a razão da omissão da alegação de urgência no Decreto que declara a utilidade pública ou o interesse social, na generalidade dos casos.

A declaração de urgência pode-se dar em ato posterior, por meio de uma portaria da autoridade administrativa competente. Nada impede que o Chefe da Procuradoria competente, para promover a desapropriação, ou órgão equivalente, confira o caráter de urgência à desapropriação pretendida, no exercício de sua competência administrativa. É importante lembrar que a declaração de urgência é sempre um ato administrativo, e como tal não é aconselhável que o procurador que subscreve a inicial da ação de desapropriação declare a urgência de que cuida o § 2º, do art. 15 da lei de regência da matéria.

Declarada a urgência por ato próprio, a petição inicial da ação de desapropriação mediante imissão provisória na posse do imóvel desapropriado, contendo os requisitos genéricos do art. 282 do CPC e requisitos específicos da lei básica de desapropriação[1], poderá ser distribuída a uma das Varas da Justiça Federal de Secção Judiciária do Rio de Janeiro. Para ação da espécie é inafastável o foro da Justiça Federal,m por expressa disposição do inciso I, do art. 109 da CF.

2.2 Do valor da oferta a ser depositado para efeito de imissão provisória.

Sobre o assunto dispõe o art. 15 e § 1º do Decreto lei nº 3.365/41:

“Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;

§ 1º a imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956).

do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956).

do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956).

não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.” (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956).

As normas retrotranscritas foram editadas na vigência do Código de Processo Civil de 1939. Interpretando essas normas no decorrer das décadas a jurisprudência de nossos tribunais fixou o entendimento de que o valor a ser ofertado, para fins de imissão provisória, é o valor venal do imóvel objeto de desapropriação. E assim entendeu porque o valor locativo a que se referem as letras a e b, do § 1º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41, à época da edição desse diploma legal, era a base de cálculo do imposto predial que hoje, a exemplo do imposto territorial de que cuida a letra c, do art. do § 1º, incide sobre o valor venal do imóvel tributando.

Valor venal e valor cadastral são expressões equivalentes à medida que a base de cálculo do IPTU é o valor venal a ser inserido no cadastro imobiliário de cada imóvel urbano objeto de tributação.

Durante décadas a imissão provisória se fazia mediante o simples depósito do valor cadastral ou do venal do imóvel até que, com o advento das desapropriações em massa de imóveis residenciais nas metrópoles criou-se um sério problema social decorrente do desalojamento de centenas de famílias da noite para o dia.

O governo federal editou então o Decreto lei nº 1.075/70 exigindo o depósito da metade do valor provisório arbitrado pelo juiz com base na perícia prévia, limitando o valor a ser depositado, em qualquer caso, ao valor correspondente a 2.300 salários mínimos.

Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 os juízes de primeira instância de todas as Varas da Fazenda Pública da Capital do Estado de São Paulo, sensíveis aos problemas enfrentados pelos expropriados em longos processos de conhecimento seguidos de expedição de precatórios não pagos no prazo constitucional, a fim de conferir efetividade ao princípio do prévio pagamento da justa indenização, passaram a repelir a aplicação, tanto do § 1º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41, como do Decreto-lei nº 1075/70, exigindo o depósito integral do valor da avaliação provisória ordenada pelo juiz.

Essa tese passou a ser aceita pelos tribunais locais e regionais até que o STJ, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência no Resp nº 19.647-SP, por maioria de votos, assentou a tese esposada pela 2ª Turma no sentido que:

A imissão provisória em imóvel expropriado somente é possível mediante prévio depósito em valor apurado em avaliação judicial provisória” (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1-8-1994, p. 18.578).

Absolutamente correto se mostra o posicionamento do STJ à medida que a Constituição exige o pagamento da justa e prévia indenização (art. 5º, XXIV).

A imissão provisória de que cuida a lei expropriatória, na verdade, reveste-se da característica de definitividade, porque a desapropriação é irreversível. Não se conhece casos de desistência da ação expropriatória antes da descaracterização do bem objetivado. Depois de desnaturado o bem objeto de desapropriação com a execução de obras, por óbvio, não cabe cogitar de desistência.

A imissão provisória de que cuida o § 1º, do art. 15 da lei sob comento tem o sentido de imissão prévia, isto é, retirada da posse inerente à propriedade antes do pagamento da justa indenização apurada pelo princípio do contraditório. A garantia constitucional do direito à propriedade, excepcionada pelo instituto da desapropriação, exige seguramente uma indenização justa e prévia pela perda definitiva da disponibilidade econômica da propriedade imóvel.

Assim, o expropriado só pode perder a disponibilidade econômica da propriedade mediante percepção prévia de um valor que mais se aproxima do justo preço a ser obtido por meio de avaliação, sob o crivo do contraditório, no decorrer da ação de desapropriação. E esse valor é aquele apurado em laudo de avaliação provisória ordenada pelo juiz.

E assim se conclui porque a perda da posse retira da propriedade a sua utilidade por completo. O expropriado despojado da posse de seu imóvel não terá condições de existência digna, conforme os ditames da justiça social, segundo a prescrição do art. 170 da CF.

Há que se considerar, outrossim, hipóteses de posse como direito autônomo, destacada da propriedade. No caso de desapropriação intentada contra posseiro de boa-fé vislumbra-se a imperiosidade do pagamento prévio da justa indenização por ocasião da imissão provisória. Mesmo não se considerando a posse como direito autônomo, a garantia constitucional do pagamento prévio da justa indenização não permite que se separe o momento da perda da posse sem prévio pagamento da justa indenização, de um lado, e o momento posterior da transferência da propriedade ao patrimônio público, de outro lado, quando se aplicará o preceito constitucional do pagamento prévio da justa indenização. A perda de qualquer direito, principalmente do direito de posse, sem o qual a propriedade ficará esvaziada de seu conteúdo econômico, há de ser precedido do pagamento da justa indenização.

É verdade que o STF, guardião da Constituição, proclamou a constitucionalidade do § 1º, do art. 15 do Decreto-lei nº 3.365/41 sob a égide da ordem constitucional antecedente sustentando que o depósito da oferta para fins de imissão provisória “não tem em vista a cobertura do desfalque patrimonial imposto ao particular, mas uma contra-prestação capaz de retirar da medida excepcional o caráter de gratuidade” (RE nº 91.611/PE, Rel. Min. Cunha Peixoto, RTJ 101/719).

Posteriormente, com base em inúmeros precedentes jurisprudenciais (RREE ns. 172.201, 170.931, 176.108, 170.235, 179.179, 185.031, 176.108, 144.551, 178.215 e 185.933) o Colendo STF editou a Súmula 652 publicada no DJ de 13-10-2003 com o seguinte enunciado:

“Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Decreto-lei nº 3.365/41 (Lei da desapropriação por utilidade pública).”

Há que se ponderar, contudo, que desde a prolação da primeira decisão da Corte Suprema nesse sentido, nos idos de 10-3-1980, quando foi julgado o RE nº 91.611/PE, houve profunda alteração na situação fática e jurídica.

Atualmente, a desapropriação com caráter de urgência passou a ser regra geral. Praticamente não mais se conhece desapropriação sem urgência, porque os governantes querem desapropriar e inaugurar as obras que dão visibilidade durante a sua administração.

Logo, o fundamento do caráter excepcional da imissão provisória de que fala a Corte Suprema não tem mais respaldo na realidade fática.

Por outro lado, a ideia de provisoriedade que embasou o entendimento do STF, também, não mais corresponde à realidade fática. Com a morosidade do processo judicial, mesmo após o advento da EC nº 45/04 que introduziu o princípio da razoável duração do processo, a distância entre a imissão provisória e o pagamento do justo preço, fixado por sentença definitiva transitada em julgado, fez com que uma situação que deveria ser provisória se perpetuasse no tempo.

O que é mais importante, provisória ou definitiva, pouco importa, com a imissão prévia o expropriado perde, de forma sempre definitiva, a disponibilidade econômica do bem expropriado em face da irreversibilidade da desapropriação, cujo processo até final pagamento da justa indenização, tem-se eternizado. A propriedade, desfalcada de seu elemento essencial que é a posse, que assegura ao proprietário o direito de usufruir do bem, de nada servirá para o titular da propriedade. Por isso, não é de ser aceita a interpretação teórica, despida de pragmatismo, separando o momento da perda da posse pelo expropriado e o momento da aquisição da propriedade pelo poder público expropriante.

Por isso afirma o saudoso jurista Hely Lopes Meirelles:

Indenização prévia significa que o expropriante deverá pagar ou depositar o preço antes de entrar na posse do imóvel. Esse mandamento constitucional vem sendo frustrado pelo retardamento da Justiça no julgamento definitivo das desapropriações, mantendo expropriado despojado do bem e do seu valor, por anos e anos, até transitar em julgado a condenação…Essa burla constitucional só poderá ser obviada pelo maior rigor dos juízes e tribunais na exigência de depósito prévio que mais se aproxime do valor real do bem expropriado.”[2]

Igualmente, é importante salientar que o art. 46 da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, comina a pena de nulidade à desapropriação feita sem o prévio depósito judicial do valor da indenização.

Logo, a perda da posse, que representa a disponibilidade econômica da propriedade, deve se sujeitar ao prévio pagamento da justa indenização.

Hoje, a jurisprudência dos tribunais, locais e regionais, bem como a do STJ, é no sentido de que apenas o caput do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O § 1º, do art. 15 do Decreto-lei nº 3.365/41, assim como os arts. 3º e 4º do Decreto-lei nº 1.075/70 estariam derrogados pela ordem constitucional vigente.

Apesar da subsistência da Súmula nº 652 do STF, tendo em vista a adesão dos tribunais locais ou regionais ao posicionamento adotado pelo STJ, dificilmente terá lugar a aplicação do § 1º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41 que faculta a imissão provisória mediante o depósito do valor cadastral ou venal do imóvel desapropriando.

Essa conclusão tem apoio nos seguintes aspectos a serem considerados:

a) A realidade levada em conta pelo STF, por ocasião da declaração de compatibilidade do § 1º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41 com o preceito constitucional do justo e prévio pagamento da indenização – a excepcionalidade da medida[3] e a provisoriedade da imissão, não mais existe nos dias atuais em que o pagamento da justa e prévia indenização vem sendo objeto de sucessivas moratórias constitucionais [4].

E com o advento da Lei de Responsabilidade, LC nº 101, de 4 de maio de 2004, houve alteração legislativa tornando nula a desapropriação de propriedade urbana sem o prévio depósito judicial da justa indenização, o que evidência inovação legislativa superveniente.

b) Essa questão vem se esgotando no plano infraconstitucional perante o STJ que vem dirimindo a controvérsia à luz do preceito da Carta Magna no exercício do controle difuso de constitucionalidade que cabe a qualquer Tribunal do País, conforme jurisprudência pacífica do STF. De fato, a Corte Suprema negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra despacho denegatório do recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo STJ, sustentando que não cabe a alegação de ofensa ao preceito constitucional porque “conferiu a Corte Superior a quo às normas ordinárias em análise a exegese que lhe pareceu adequada, em ordem a se manterem os comandos legais respectivos no plano da validade constitucional. Ora, à evidência, não se interdita ao Superior Tribunal de Justiça, na interpretação da lei ordinária, visualizá-la à luz da Constituição, inclusive se for o caso, para negar-lhe aplicação, por compreendê-la inconstitucional”.[5]

c) Somente eventual decisão de constitucionalidade do § 1º, do art. 15, do Decreto-lei nº 3.365/41 e dos arts. 3º e 4º, do Decreto-lei nº 1.075/70 proferida pelo STF, no bojo de uma ADECON, teria o condão de vincular as decisões do STJ e dos tribunais locais e regionais. A urgência reclamada na ação de desapropriação em que se pede a imissão provisória impede de o poder público levar a discussão da matéria até a instância extraordinária. Ainda que o processo suba até a Corte Suprema é improvável a manutenção da jurisprudência espelhada na Súmula 652 em face das alterações das situações fáticas e jurídicas supervenientes.

d) Essa questão da imissão provisória está a merecer normatização adequada à luz da Constituição vigente e do art. 46 da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois aquela expressão “imissão provisória”, constante do diploma normativo que data da década de 40, perdeu por completo o seu significado etimológico. Daí porque a jurisprudência, suprindo a omissão do legislador, vem exigindo como condição para o deferimento da imissão provisória o depósito de valor que mais se aproxima da realidade imobiliária, valor esse apurado pelo perito judicial designado pelo juiz para elaboração de laudo provisório.

Por tais razões, entendo que a imissão provisória mediante o depósito do valor cadastral ou valor venal representa uma página virada na história de jurisprudência de nossos tribunais.

A Súmula nº 652 do STF não constitui obstáculo à exigência de depósito do valor provisório ordenado pelo juiz consoante já escrevemos:

“Não cremos que a Súmula 652 do STF constitua um óbice a essa criação pretoriana que, amparada no princípio constitucional do pagamento prévio da justa indenização, vem cumprindo a indispensável missão de administrar a justiça.

As súmulas do STF editadas anteriormente ao advento da EC nº 45/2004 só produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicadas na imprensa oficial.”[6]

Nessa linha de pensamento, a lição de Luís Paulo Aliende Ribeiro, hoje, Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quando afirma que “a interpretação conforme a Constituição da desapropriação passa pelo reconhecimento de que a indenização deve ser prévia ao sacrifício de quaisquer direitos do proprietário, sem estar limitada à questão da transferência do domínio, única forma de garantir, conjuntamente, os direitos do cidadão e da própria Administração.[7]

Efetivamente, se é verdade que o texto da Constituição vigente, no que concerne ao pagamento prévio da justa indenização, nada mudou em relação às ordens constitucionais antecedentes é verdade, também, que a Constituição Cidadã de 1988 conduz a uma releitura dos textos normativos gerados no ventre da ditadura, em consonância com os ventos que sopram na nova República implantada após 21 anos de ditadura. E essa nova leitura, de acordo com o momento sócio-político-econômico, não passou desapercebida pelo insigne Ministro Sepúlveda Pertence quanto à imperatividade da “tomada da força normativa da Constituição e da conseqüente necessidade de dar-lhe eficiência real” o que significa “dar prevalência à realidade do campo normativo da garantia constitucional em causa sobre a transposição, sem temperamentos, para a hermenêutica constitucional, da diferenciação civilística entre a privação da posse do expropriado e a aquisição posterior do domínio pelo expropriante,” conforme arguta observação feita por Clovis Beznos [8] e referida por Luís Paulo Aliende Ribeiro na obra citada.

Concluindo, para a obtenção da imissão provisória na desapropriação impõe-se o depósito judicial do valor arbitrado pelo juiz com base em laudo provisório, tendo em vista a jurisprudência do STJ e dos tribunais locais ou regionais. Inaplicável a Súmula nº 652 do STJ por não mais subsistirem os fundamentos fáticos e jurídicos de sua edição, conforme retro demonstrados.

3. Conteúdo da justa indenização

3.1 Generalidades

A desapropriação só se consuma com o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro, ressalvadas as hipóteses de desapropriação de propriedade que não cumpre a função social (art. 182, § 4º, III da CF), ou de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184 da CF), quando são pagas em títulos da dívida pública municipal e título, da dívida agrária, respectivamente, e desapropriação de propriedade nociva (art. 243 da CF), hipótese em que a desapropriação será compulsória e sem pagamento de indenização.

Tirando essas três hipóteses a desapropriação é sempre precedida de pagamento do justo preço. Daí a definição de desapropriação dada por tratadistas que inclui invariavelmente o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro ou em títulos de dívida pública.

Mas, qual o conteúdo da expressão justa indenização?

Sobre a matéria assim escrevemos:

“A expressão justa indenização, a nosso ver, significa recomposição do patrimônio do expropriado antes existente. É um conceito ambivalente. Na avaliação do bem expropriado, não pode haver superestimação nem subestimação, mas proceder-se de tal forma que venha recompor o equilíbrio patrimonial rompido pela desapropriação. Daí porque a expressão deve abranger não só o valor real do imóvel, objeto de desapropriação, como também suas utilidades, implicando pagamento de juros, correção monetária, honorários advocatícios e perícias, despesas processuais etc.”[9]

Em outras palavras, a justa indenização em dinheiro pressupõe a plena compensação de todos os prejuízos, direito e indiretos ocasionados ao patrimônio do expropriado. Pressupõe a recondução da situação patrimonial do expropriado a seu estado anterior, o que abrange, não apenas o pagamento do valor real do bem desapropriado, como também o ressarcimento de todos os prejuízos suportados pelo desapropriado, inclusive aqueles decorrentes do não pagamento prévio do justo preço.

O valor da justa indenização é apurado pelo perito judicial nomeado pelo juiz, facultada às partes a indicação de assistentes técnicos para formular, no momento processual próprio, as críticas que tiver. Respondidas as críticas eventualmente apresentadas o juiz fixará a justa indenização louvando-se no laudo do perito oficial, podendo aceitar ou rejeitar as críticas apresentadas pelos assistentes técnicos, segundo o princípio do livre convencimento.

O perito judicial e assistentes técnicos, no desempenho de sua função, podem requisitar informações e documentos necessários à elaboração do laudo, bem como utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças (art.429 do CPC e art. 23, § 1º, do Decreto-lei nº 3.365/41).

O laudo pericial deverá preconizar o valor da justa indenização separando em parcelas autônomas o valor do principal e o valor dos acessórios, como determina o art. 25 da lei de regência da matéria. Nos termos do art. 26, os valores apurados deverão ser contemporâneos à avaliação, significando que esses valores deverão ser atualizados para o momento da sentença fixadora do justo preço, desde a data do laudo acolhido. E essa atualização deve ocorrer até o momento extintivo do processo expropriatório que se dará com o pagamento da justa indenização, ao teor do art. 29 da lei de desapropriação.

3.2 Do valor global da justa indenização

Neste aspecto deve-se preconizar a indenização por danos emergentes e por lucros cessantes. Os primeiros correspondem a prejuízos imediatos e mensuráveis; os segundos correspondem aquilo que razoavelmente deixou de lucrar por força da desapropriação sofrida.

3.2.1 Dos danos emergentes

Sob esse enfoque devem ser considerados os valores dos bens objetos de desapropriação (indenização do principal) e dos acessórios, como adiante exposto.

3.2.1.1 Da indenização dos bens desapropriados

Com relação à indenização dos bens desapropriados devem ser apurados os seguintes valores:

a) Valores do terreno e do domínio útil

A esse título deverão ser apurados separadamente o valor do terreno, pertencente a União, e o valor do domínio útil, conferido à consulente e que integra o seu patrimônio por força do Decreto Federal nº 9.893, de 16-9-1946 que lhe concedeu o aforamento do terreno mediante o pagamento do foro anual de CR$ 31.410.000,00, como esclarecido no parecer que ofertamos anteriormente.

A avaliação do terreno e do domínio útil deverá levar em conta a localização do imóvel, a topografia do terreno, as suas dimensões, a existência de melhoramentos e equipamentos públicos, as vias de acesso, etc.

A título de indenização principal devem ser avaliadas as benfeitorias, os maquinários e instalações da Refinaria e os dutos condutores de produtos refinados.

Não é de ser levada em conta o arbitramento de quantia módica para o desmonte e o transporte de maquinários instalados e em funcionamento de que cuida o parágrafo único, do art. 25 da lei básica de desapropriação, tendo em vista a natureza da atividade desenvolvida pela consulente desapropriada. Esses equipamentos e instalações devem ser incluídos na desapropriação e indenizados, pois não tem a expropriada como transpô-los para outro local, dependente de escolha, pelo órgão competente de União, por se inserir a atividade de refinamento de petróleo contida no âmbito do monopólio da União, só podendo ser explorada por particular mediante autorização do governo federal.

b) Indenizações trabalhistas

A esse título devem, ainda, serem abrangidas as indenizações trabalhistas de centenas de empregados da Refinaria que terão seus contratos de trabalho rompidos pela desapropriação.

Os atos de império, como a desapropriação, embora lícitos e legítimos, não significam que possam violar direito de alguém e que esse alguém fique obrigado a se sujeitar ao dano patrimonial. Responsabilidade e indenização são binômios que se completam. E a responsabilidade objetiva do Estado está prevista no § 6º, do art. 37 da CF.

À luz da jurisprudência trabalhista a desapropriação caracteriza o chamado factum principis previsto no art. 486 da CLT que responsabiliza o poder público expropriante pelo pagamento da indenização decorrente da paralisação temporária ou definitiva do trabalho.

Entretanto, a jurisprudência do STJ limita essa indenização à parcela diretamente relacionada com o ato expropriatório dela excluindo outras verbas (saldo salarial, 13º salário, férias etc.) que seriam devidas independentemente da desapropriação.[10]

c) Fundo de comércio

Para nós o “fundo de comércio outra coisa não é senão o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas que constitui o patrimônio do comerciante (clientela, nome comercial, direito de arrendamento, marcas e patentes, móveis e utensílios, o ponto e a fama do estabelecimento etc.), formado ao longo de seu trabalho dedicado e incessante, susceptível de ser transmitido mediante paga. A indenização pela perda do fundo de comércio pode ser pleiteada na própria ação de desapropriação direta ou indireta, salvo se o prejudicado for inquilino, hipótese em que só por via ordinária poderá o assunto ser discutido.[11]

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, também, sublinha que “o fundo de comércio para vingar nas desapropriações assenta no princípio histórico da tradição. Sem a verificação da tradição que se concretiza pelo tempo continuado habitual e permanente provado, direito algum haverá que posse ser indenizados.”[12]

No mesmo sentido a lição de Oliveira e Cruz, referido por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho quando afirma:

Mas não temos dúvida em reconhecer que a desapropriação de imóveis onde existem fundos de comércio, atinge dois patrimônios distintos: o do proprietário, mandando a lei indenizá-lo de maneira justa e o do comerciante, de que a lei não cogita...” [13]

E a consulente vem desenvolvendo, de forma ininterrupta, a sua atividade de refinamento de petróleo desde 1946, quando a União outorgou-lhe a titularidade do domínio útil que foi incorporado ao seu patrimônio, tornando-se uma empresa tradicional do ramo, autorizada pelo governo federal e reconhecida no mundo dos negócios. Assim, impõe-se a indenização do fundo de comércio sustentada pela unanimidade dos tratadistas.

Das verbas acessórias

Sob este enfoque são os seguintes os valores a serem apurados.

a) Juros compensatórios

Devem ser calculados desde a antecipada imissão provisória até o final pagamento da justa indenização, incidindo sobre a diferença entre a oferta depositada e a indenização fixada, uma e outra corrigidas monetariamente. Tem como pressuposto a perda antecipada da posse do bem expropriado em virtude da imissão provisória na posse, sem prévio pagamento da justa indenização.

São equivocadas a doutrina e a jurisprudência que confundem juros compensatórios com os lucros cessantes que teriam a mesma finalidade, como mais adiante veremos.

Pela jurisprudência vigente, inclusive, no STF a taxa é de 12% a.a conforme Súmula 618:

Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.”

Ainda, pela Súmula nº 12 do STJ esses juros são cumuláveis com os juros moratórios.

É certo, porém, que o § 12, do art. 100 da CF, na redação dada pela EC nº 62/09, limitou a incidência dos juros compensatórios até a expedição do precatório judicial.

Porém, há que se ponderar que quando a MP nº 2.183-56, de 24-8-2001, acrescentou o art. 15-A ao Decreto-lei nº 3.365/41, reduzindo esses juros compensatórios à taxa de 6% a.a. o STF suspendeu em sede de medida cautelar a aplicação desse preceito sob o fundamento de que a criação pretoriana dos juros compensatórios está fundada no preceito constitucional da justa indenização. Suspendeu, igualmente, a aplicação dos §§ 1º, 2º e 4º desse art. 15-A, todos fundados na contrariedade ao princípio constitucional da justa indenização (Adin MC nº 2.332-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ e 13-9-2001).

Se assim é incide a proteção da cláusula pétrea, não podendo aqueles juros serem excluídos por meio de Emenda Constitucional.

b) Juros moratórios

Juros moratórios são devidos em razão da demora no pagamento do justo preço fixado por sentença. Até o advento da EC nº 62/09 era tranqüila a sua incidência à taxa de 6% a.a. Pela Súmula nº 70 do STJ:

“Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”.

Sua base de cálculo, a exemplo dos juros compensatórios é a diferença entre o valor depositado a título de oferta e o valor da indenização fixada.

Entretanto, o STJ adotando o enunciado da Súmula Vinculante nº 17 do STF [14] passou a entender que o termo inicial dos juros compensatórios é o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito (art. 15-B do Decreto-lei nº 3.365/41 e art. 100, § 5º da CF).

É o chamado prazo constitucional de pagamento em que se subtrai do expropriado até 18 meses de juros moratórios, conforme a data do pagamento. Embora tenha o condão de estimular o poder público ao esgotamento da verba orçamentária consignada ao Judiciário para pagamento de precatórios, esse prazo constitucional de até 18 meses sem incidência de juros moratórios não se harmoniza com a natureza meramente declaratória da sentença fixadora do justo preço. A sentença judicial, no caso, apenas declara a insuficiência do valor da oferta depositada a título de pagamento prévio, fixando o justo valor do bem objeto de desapropriação. Assim, parece-nos lógico que a incidência de juros moratórios sobre a indenização não paga de forma prévia como manda a Constituição Federal protrai-se à data da fixação da justa indenização devida.

Na verdade, existem duas espécies de sentença na desapropriação: uma constitutiva-mandamental a que se refere o art. 29 do Decreto-lei nº 3.365/41, que decreta a perda da propriedade, servindo de título hábil à transcrição imobiliária e manda expedir o mandado de imissão na posse (definitiva); e uma outra sentença de natureza declaratória a que se refere o § 1º, do art. 27 que fixa a justa indenização. Por isso, a respeito escrevemos:

“Essa sentença final é a que efetivamente desapropria a propriedade, segundo o preceito constitucional do prévio pagamento da justa indenização. Ela não se confunde com a decisão fixadora do justo preço, que tem natureza meramente declaratória.[15]

Sérgio Ferraz em sua obra [16] coleciona opiniões de autores abalizados no mesmo sentido, como segue:

“DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO – Curso de DireitoAdministrativo, vol. 2, pág. 310 – há duas sentenças: uma constitutivo-mandamental e outra declaratória.

F. WHITAKER – Desapropriação, 3ª ed., pág. 59 – a sentença édeclaratória, atributiva e condenatória (em custas e honorários).

MIGUEL SEABRA FAGUNDES – Da desapropriação no direitobrasileiro, 1949, págs. 391/2 – há duas sentenças: uma que fixa opreço, outra que autoriza a imissão.

____ O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 4ª ed.,pág. 369 e nota 6 – idem (nega expressamente o caráter de sentença àhomologação do acordo, que seria mero ato administrativo).

PONTES DE MIRANDA – Comentários à Constituição de 1967 com aEmenda Constitucional nº 1, de 1969, Tomo V, págs. 514/6 – há duassentenças: uma constitutivo-mandamental, que determina aexpedição do mandado de imissão; outra, declaratória, que fixa opreço.

_____ Tratado de Direito Privado, tomo XIV, págs. 249 e segs. – idem (mas adita uma terceira sentença: a homologatória do acordo).

Finalmente, cumpre assinalar que a EC nº 62/09 prescreveu a aplicação do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. Contudo, como os juros moratórios integram o montante da justa indenização é de se aplicar o quanto decidido pela Corte Suprema na Adin-MC nº 2.332/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 5-9-2001.

c) Honorários advocatícios

A verba honorária incide sobre a diferença entre a oferta depositada e a indenização fixada, uma e outra corrigidas monetariamente, no percentual arbitrado entre 10% e 20%, observados os requisitos do § 2º, do art. 20 do CPC.

A limitação introduzida pelo § 1º , do art. 27, do Decreto-lei nº 3.365/41[17] na redação dada pela MP nº 2.183-56 de 27-8-2001 foi suspensa pelo STF na mesma Adin MC/DF de nº 2.332 mencionada anteriormente.

d) Correção monetária

É devida a correção monetária da indenização apurada de conformidade com a Súmula nº 561 do STF:

“ Em desapropriação, é devida correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.”

e) Custas e despesas periciais

O poder expropriante deve reembolsar as custas e os salários periciais despendidos pelo expropriado para que a indenização seja completa.

3.2.2 Dos lucros cessantes

Para a recomposição do equilíbrio econômico rompido pela desapropriação é preciso que se compute na justa indenização tudo aquilo que o expropriado ficou privado e que deveria vir a integrar o seu patrimônio.

Impõe-se, evidentemente, exame caso a caso. Tratando de uma desapropriação de imóvel residencial, com o recebimento do justo preço o expropriado poderá adquirir outro imóvel equivalente para nele residir. Tratando-se, porém, de um complexo industrial, como é o caso da consulente, não basta a percepção do valor da indenização do bem expropriado. Para a montagem e início de operação de outro estabelecimento industrial levar-se-á anos, além do risco de vir a perder a autorização governamental para a continuidade da exploração da atividade de refinamento de petróleo.

Por isso, os doutrinadores que cuidaram do conceito constitucional da justa indenização são unânimes em proclamar a necessidade de os lucros cessantes integrar a compensação indenizatória: Manoel de Oliveira Franco sobrinho,[18] Hely Lopes Meirelles, [19] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro,[20] dentre outros.

Doutrina e jurisprudência se equivocam quando confundem os juros compensatórios com os lucros cessantes, sob o fundamento de que ambos têm a mesma finalidade. Na realidade, os juros compensatórios, como o próprio nome está a indicar, servem para compensar o expropriado pela perda antecipada da posse do imóvel subtraindo-lhe a disponibilidade econômica da propriedade. Os lucros cessantes têm a finalidade de repor os ganhos que o expropriado teria não fosse da desapropriação. Não se articula com o pagamento atrasado da justa indenização, que se constitui em fundamento dos juros moratórios. Na desapropriação de uma fábrica, por exemplo, ainda que pago o justo preço tempestivamente não será possível iniciar a produção em outra localidade, demandando tempo para a construção e funcionamento da nova unidade fabril.

A jurisprudência do STF, como se verifica da ementa abaixo, pacificou o tema:

DESAPROPRIAÇÃO – IMISSAO DE POSSE IMEDIATA – JUROS COMPENSATORIOS – IMÓVEL NÃO EDIFICADO – IRRELEVÂNCIA. Os juros compensatórios não guardam relação exata com os lucros cessantes. Objetivam mitigar os prejuízos que resultam do desapossamento imediato e do fato de o desapropriado não contar, desde logo, com a justa indenização que, por norma de estatura maior, há de ser previa. Por não decorrerem da utilização comercial do imóvel, prescindem da existência de benfeitorias. Precedentes: recurso extraordinário n. 85.704-MG, Primeira Turma, relatado pelo Ministro Rodrigues Alckimin, cujo acórdão foi publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 83/267 e recurso extraordinário n. 91.617-SP, Segunda Turma, relatado pelo Ministro Cordeiro Guerra, com acórdão veiculado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 92/1389” (RE nº 123192/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 17-6-1994, p. 15710).

Como se verifica desse V. Acórdão do STF os juros compensatórios e os lucros cessantes têm causas diferentes. Impõe-se, como antes afirmado, o exame de cada caso concreto.

4. Respostas aos quesitos

1) Quais são os requisitos legais para o deferimento da imissão provisória? O depósito do valor cadastral do prédio é suficiente para obter a imissão provisória?

R: O expropriante deve depositar o valor arbitrado pelo juiz com base em laudo provisório que reflita a realidade imobiliária local. Não basta o depósito do valor cadastral como era praxe no passado.

2) Qual o conteúdo da justa e prévia indenização? Os dutos que se estendem até o porto são indenizáveis?

R: A justa indenização deve abranger o valor do bem expropriado, os danos emergentes e os lucros cessantes.

Os dutos que se estendem até o porto de nada servirão para a expropriada isoladamente. Assim, eles devem ser avaliados para os fins de apuração de indenização global.

É o nosso parecer, smj.

São Paulo, 29 de outubro de 2012.

Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317

Especialista em direito Tributário e Financeiro pela FADUSP

[1] Valor do preço ofertado, a título de justa indenização; pedido de imissão provisória se for o caso; exemplar do jornal que publicou o ato expropriatório ou sua certidão; e planta do imóvel desapropriado ou a sua descrição e confrontação.

[2] Direito administrativo brasileiro. 20ª ed. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo e outros. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 526

[3] Hoje, praticamente, não existe desapropriação a que não tenha sido conferido o caráter de urgência a reclamar a imissão provisória, única forma de assegurar a execução de obras dentro de um cronograma aprovado pelo governo, em face da inusitada morosidade do Judiciário.

[4] Além da moratória original do art. 33 do ADCT da Constituição de 1988 duas outras foram decretadas por via de Emendas Constitucionais: EC nº 30/00 e EC nº 62/09.

[5] AI nº 164.735/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 13-8-1996.

[6] Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.115.

[7] Para uma desapropriação de garantia do cidadão e da administração… Intervenções do Estado, obra coletiva, cood. Luis Manuel Fonseca Pires e outros. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 173-4

[8] Aspectos Jurídicos da Indenização na Desapropriação. Belo Horizonte: Forum, 2006, p. 42.

[9] Cf nosso Desapropriação doutrina e prática. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.41-2.

[10] Resp nº 20740/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 8-4-1996.

[11] Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 239-240.

[12] Desapropriação. São Paulo: Saraiva, 1973, 160.

[13] Apud ob.cit. p. 161.

[14]Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.” O § 1º, hoje, corresponde ao § 5º, do art. 100 com a redação dada pela EC nº 62/09.

[15] Cf. nossa ob. cit., p. 157.

[16] Desapropriação indicações de doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 130-131.

[17] Limita os honorários a R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais) atualizados pelos índices do IPCA a partir de maio de 2000.

[18] Ob. Cit., p. 187.

[19] Ob. Cit. p. 525.

[20] Diretio administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 167.

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