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Dívida Ativa e Advocacia Pública. Controle Público da Coisa Pública – Da terceirização impossível

Kiyoshi Harada | 02/07/2013

Palavras-chaves: advocacia publica, cidadania, controle publico, dívida ativa, orçamento, saude, terceirizacao, transporte publico

O advogado do setor público é espécie do gênero advogado, portanto, usufruindo, também das vantagens e prerrogativas da Lei nº 8.906/94, notadamente do disposto no seu art. 23 que lhe confere direito à percepção da verba honorária sucumbencial.

Na esfera da União os advogados públicos estão agrupados em torno da Advocacia Geral da União, órgão previsto no art. 131 da CF sendo que as suas atribuições em matéria tributária são desempenhadas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que integra a estrutura da AGU.

Nas esferas estadual e municipal normalmente os advogados públicos recebem a denominação de procuradores que integram o órgão denominado de Procuradoria Geral estruturado em termos de carreira a que aludem os § 1º e 2º, do art. 39 da CF, para efeito de fixação de padrões de vencimentos e de promoção, respectivamente. Some-se a isso o disposto no § 3º que estende aos servidores públicos os direitos dos trabalhadores em geral dentre os quais o 13º salário, a remuneração do trabalho noturno, a remuneração do serviço extraordinário; o terço de férias, etc.

Por que estou falando em carreiras, em promoção em direitos do trabalhador incorporados no âmbito do funcionalismo?

Por causa do teto remuneratório do inciso XI, do art. 37 da CF que não pode ser interpretado senão em consonância com o princípio da harmonização ou da concordância prática ou, ainda, do princípio da unidade de que fala Gilmar Mendes.

Não pode um preceito constitucional ser interpretado de forma a extrair sua validade à custa do esvaziamento total ou parcial de outra norma. Se formos, por exemplo, somar o valor do 13º salário aos vencimentos de dezembro de cada ano para efeito de teto remuneratório o benefício do 13º salário será reduzido a nada.

Enfim, a bandeira do combate a marajás que a mídia leiga está agitando periodicamente não deve ofuscar a visão dos operadores do direito.

Não irei entrar em detalhes, mas quero demonstrar o meu inconformismo com a inclusão da verba honorária sucumbencial que não deriva do vinculo estatutário, mas de vinculo jurídico de natureza civil e que nada tem a ver com as noções de receita e despesa públicas, nem com o conceito de vencimentos destinados à remuneração do exercício de cargo criado por lei.

Dívida ativa

O tema insere-se no âmbito da administração tributária que, nos termos do inciso XXII, do art. 37 da CF constitui atividade essencial ao funcionamento do Estado.

Por ser um tema mais apropriado na abordagem do tópico final concernente à terceirização do serviço público apenas direi que a inscrição na dívida ativa é atribuição privativa do procurador. Por meio dela o procurador exerce o controle interno da legalidade, recusando a inscrição de crédito tributário prescrito, ou constituído com violação de normas legais ou constitucionais.

Por isso, no recente Encontro Nacional de Secretários e Finanças em Florianópolis a presidente da mesa em que eu estava abordando o tema sobre Sistema Tributário Municipal acoimou de nulidade absoluta a inscrição e cobrança da dívida ativa que não seja por meio de procurador.

Não podemos ignorar a realidade de vários dos 5.550 municípios que têm um orçamento menor do que alguns dos senhores aqui presentes. Decretar a nulidade e deixar o município sem receita não seria uma solução razoável. Outra coisa é o combate ao costumeiro desperdício de verba pública deixando de criar órgãos concernentes à Administração Tributária.

Controle Público da Coisa Pública

Quem elaborou o programa deste Encontro parece que estava antevendo a insatisfação popular, que ante o tamanho do descontrole da coisa pública, viria tomar conta deste País. O descalabro administrativo é resultado da gigantesca estrutura de órgãos superpostos que conduziu à inércia das instituições, algumas delas existentes com o único objetivo de remunerar regiamente seus integrantes. Como já proclamado pela sabedoria popular: O Estado não cabe mais dentro do PIB. Daí o crescimento vertiginoso de nossa dívida pública e a superação do nível de imposição tributária.

Para iniciar a abordagem deste tema atual, palpitante e oportuno direi, em rápidas pinceladas, para este público distinto e esclarecido que prescinde de maiores detalhes o seguinte: a solução dos problemas de corrupção, de práticas de atos de improbidade administrativa, de desvio de finalidades e de desvio sistemático e programado de verbas públicas não depende de alterações legislativas, nem de plebiscito ou de referendo popular, muito menos da descabida convocação de uma constituinte exclusiva para atuar sobre uma agenda prefixada. É preciso mudar a nossa tradição de atacar as consequências e não meditar sobre as causas, deixando de adotar medidas preventivas e repressivas, com a utilização de mecanismos legais e constitucionais existentes, até de forma excessiva. A lei, por si só, não tem o condão de transformar o desonesto em honesto, nem o ímprobo em pessoa proba.

Aqui abro um parênteses para dizer aos senhores que em 2002 quando recrudesceu a escalada da corrupção no País que justifica a revolta popular formulei um conceito próprio de improbidade que, às vezes, é citada nas ações do Ministério Público: A improbidade administrativa é um cancro que corrói a Administração Pública. Pelo seu efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.

Retornando ao tema, a ordem jurídica global prevê um número infindável de mecanismos de fiscalização e controle da coisa pública: Ouvidorias, Corregedorias, CNJ, Secretaria de Controle Interno, as Auditorias internas, a Controladoria Geral da União, o Portal da Transparência, o Ministério Público, os Tribunais de Contas, as Agências Regulatórias, o Banco Central, a Receita Federal, a Polícia Federal, o Conselho de Controle das Atividades Financeiras etc., sem contar os mais de 36 Ministérios incluídas as Secretarias com status de um Ministério.

No âmbito da Execução Orçamentária, abrangendo a arrecadação da receita estimada e a realização da despesa fixada temos três tipos de controles: O controle interno feito por órgãos de cada entidade política e de cada Poder, inclusive, de forma integrada; o controle externo feito pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União; e o Controle Privado ou Social feito pelo cidadão, que foi introduzido pela Constituição de 1988, segundo o qual qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato pode denunciar as irregularidades perante o Tribunal de Contas.

O Orçamento Anual que os governantes o consideram como peça de ficção, na verdade, representa um legítimo instrumento do exercício da cidadania. É por meio dele que o cidadão consente na arrecadação tributária e promove o direcionamento dos gastos públicos, ainda que por meio de seu representante no Parlamento Nacional. As despesas fixadas no projeto de lei orçamentária são aprovadas em bloco quando o Parlamento aprova a Lei Orçamentária Anual só podendo ser alteradas nos limites previstos na própria lei. Em outras palavras, é quem paga que decide onde devem ser aplicados os recursos arrecadados. Por isso, é importante o cidadão acompanhar a execução orçamentária e questionar os gastos não autorizados em lei. Se não houvesse desvios na execução orçamentária não existiria essa vergonhosa montanha de precatórios ditos “impagáveis”, que tanto escandaliza o mundo civilizado, e que é resultado exclusivo da omissão sistemática dos três Poderes da República.

É claro que o exercício desse direito implica não apenas conhecimento sobre algumas questões de direito financeiro, com também, depende fundamentalmente da implementação pelos governantes dos diversos mecanismos de transparência que resultam do princípio da publicidade que preside a Administração Pública.

A falta de cumprimento do art. 162 da CF, que determina a elaboração e divulgação do relatório mensal da arrecadação de tributos pelas três entidades políticas, bem como a elaboração e divulgação do relatório bimestral da execução orçamentária prevista no art. 52 da LRF prejudica o exercício da cidadania no que diz respeito à fiscalização e controle da execução orçamentária.

Não é possível, dentro do prazo que nos foi reservado, enumerar todos os dispositivos constitucionais e legais que asseguram a participação popular no controle da coisa pública. Veremos alguns deles que têm relação direta com a manifestação popular que tomou conta do País. Mas, quero lembrar de início que o § 3º, do art. 37 da CF, que enumera os princípios que regem Administração Pública, estabelece as bases para essa participação do cidadão.

Na área da saúde, o art. 196 da CF diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços. Na prática, o que o SUS assegura de forma igualitária é apenas e tão comente o pior dos atendimentos médicos.

E o art. 198, III assegura a participação da comunidade na organização do Sistema de Saúde. Nem por isso a população é a culpada pelo desempenho do SUS, uma alternativa da fracassada e peculiar privatização do setor de saúde que envolveu até a privatização dos servidores-médicos compulsoriamente deslocados para as Cooperativas médicas.

Na área de Previdência Social o art. 194 da CF prevê a participação de trabalhadores nos órgãos colegiados da Seguridade Social. No art. 204 prevê a participação popular na área de Assistência Social. No art. 206, II prevê que o ensino deve observar o princípio da gestão democrática.

Na prática o cidadão não tem a menor influência na prestação eficiente dos serviços públicos.

Na área de transporte de passageiros, que deu origem aos tumultos nas cidades, a Constituição prescreveu no seu art. 3º, inciso V que esse serviço é essencial e deve ser prestado diretamente pelo poder publico, ou pelo regime da concessão ou permissão. O regime da concessão ou da permissão pressupõe cobrança de tarifa subsidiada pelo poder público, que difere do conceito de preço, que resulta da atividade meramente especulativa. Por isso ela é conhecida como tarifa social. Quando o serviço é prestado diretamente pelo Município esse serviço deveria ser gratuito, correndo as despesas respectivas por conta da arrecadação de impostos, ou deveria ser cobrada uma tarifa mínima já que Constituição o incluiu entre serviços públicos essenciais. Essencialidade do serviço e atividade lucrativa são conceitos antagônicos.

Na década de 80 o Município de São Paulo abandonou o regime de prestação de serviço previsto na Constituição e terceirizou esse serviço, entregando-o à exploração e especulação de prósperos empresários que passaram a ganhar por kilômetro rodado, com ou sem passageiros. Um determinado Prefeito tentou acabar com esse sistema anormal, que ele denominava de capitalismo sem risco, mas logo recuou cedendo às pressões. Como tudo que é ruim esse modelo pegou rapidamente no Brasil inteiro. Ultimamente, por pressão da Câmara Municipal que já fala em CPI a Prefeitura vem eliminando gradativamente esse critério doido de remunerar o empresário do ônibus. Isso fez com que se pressionasse a política de elevação da tarifa de ônibus o que propiciou o ponto pé inicial dessa estrondosa manifestação no País de norte a sul, de leste a oeste.

Outro motivo da mobilização popular diz respeito às construções de estádios bilionários, verdadeiros elefantes brancos para serem usados 3 ou 4 vezes durante a Copa de 2014, como escreveu o jurista Ives Gandra, ex Presidente do IASP.

A Constituição estabelece no inciso XXI, do art. 37 que a contratação de obras depende de licitação. E o certame licitatório é regulado pela Lei nº 8.666/93 que além da fiscalização dos órgãos do poder público prevê a participação popular que pode ser assim resumida:

observar e acompanhar o certame licitatório desde que não perturbe ou impeça os trabalhos da comissão (art. 4º);

qualquer cidadão poderá requerer a Administração os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (§ 8º, do art. 7º);

qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante no quadro geral em razão da incompatibilidade com o preço de mercado (§ 6º, do art. 15):

qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação do estatuto licitatório (§ 1º, do art. 41).

Só que a Lei geral da Copa, a de nº 12.663/12, aprovada a toque de caixa, que mais se assemelha a uma espécie de Constituição mundial elaborada pela FIF fez com que dispensasse o certame licitatório, pois a urgência na construções de estádios seria incompatível com o mecanismo de fiscalização e controle da legalidade.

Essa lei conseguiu meter em um de seus artigos uma figura jurídica própria de zonas de guerra, a chamada zona de exclusão. No raio de dois kilômetros do local dos jogos só a FIF pode exercer atividades de venda de produtos e serviços (art. 11). Assim, ainda que de forma temporária partes do território nacional passaram a constituir-se em feudos da FIF. Criou-se, também, a figura de responsabilidade objetiva da União, fora da hipótese prevista no § 6º, do art. 37 da CF, para indenizar a FIF de eventuais danos que ela venha sofrer durante os jogos.

A sociedade assim escamoteada, marginalizada e ofendida acabou posicionando-se contra os jogos da Copa, notadamente, pelo esbanjamento público de recursos que deveriam ser gastos de conformidade com as despesas fixadas e aprovadas pela lei do Orçamento Anual, e não conformidade com a vontade do governante, à margem da lei e da Constituição.

Outra manifestação foi contra a PEC 37, menos pelo o seu aspecto técnico e mais pelo aspecto da impunidade dos criminosos de colarinho branco que mesmo depois de condenados continuam no exercício da função pública. Do ponto de vista jurídico basta a leitura do texto claro, ponderado e didático, escrito pelo Presidente da OAB/SP, Dr. Marcos da Costa, divulgado no site do Consultor Jurídico. No mesmo sentido, também, escreveu o ex Presidente D’Urso.

Da terceirização impossível

Todos nós sabemos que serviços públicos essenciais, correspondentes às funções de Estado só podem ser prestados diretamente pelo poder público, sob o regime de direito público. São as atividades jurisdicionais, as atividades legislativas, as atividades de defesa nacional, as de segurança pública, as atividades diplomáticas e as atividades concernentes à Administração Tributária.

Examinemos a terceirização na área da Administração Tributária que interessa de perto para os procuradores do município.

Até a notificação do lançamento tributário atuam os servidores efetivos da carreira de auditores ou de agentes fiscais de rendas. A atividade de inscrição na divida ativa e posterior cobrança é privativa do procurador. Já dissemos antes que o ato de inscrição envolve o controle interno da legalidade.

A cobrança forçada do crédito tributário é feita por meio de execução fiscal na qual o procurador, na forma do art. 12 do CPC atua como representante judicial do ente político credor. A expressão “Prefeito ou Procurador,” que consta em relação à representação do município, não deve ser interpretada em termos de faculdade do Prefeito, pois este só pode constituir o representante profissional, ou seja, o advogado, se não houver cargo de procurador, que age por força de lei e não por força do mandato.

Mas, a terceirização na área da Administração Tributária é comum. Às vezes o Ministério Público tem ingressado com a ação judicial por improbidade administrativa, para coibir a ação de municípios que contratam advogados para agirem em juízo, desprezando o quadro de procuradores. Quando consultado a respeito tenho limitado a minha atuação à elaboração de parecer jurídico, ou exercer a representação judicial somente em relação aos municípios que não contam com quadro de procuradores.

Nos municípios de Santa Catarina eu constatei a terceirização do serviço de elaboração de cadastro dos contribuintes, de inscrição na dívida ativa e notificação do devedor para pagamento.

No município de São Paulo podemos citar os seguintes atos legislativos lato sensu para terceirizar o que não é terceirizável:

O Decreto nº 42.422/02 que institui a modalidade de fiscalização eletrônica, facultando a fiscalização por particular escolhido por certame licitatório;

Conforme amplamente divulgado pelo Jornal o Estado do dia 31-7-97 e pela Folha de São Paulo de 1-8-97, por ato do Executivo tentou-se entregar a escritórios particulares a cobrança de R$ 4 bilhões de tributos não pagos, desprezando a experiência do tradicional Departamento Fiscal da PGM que na forma do art. 87, da LOMSP é o órgão incumbido de promover com exclusividade a cobrança da dívida ativa.

Ainda na década de noventa houve tentativa de transferir para a EMURB créditos tributários a pretexto de integralizar parte do capital daquela empresa como se crédito tributário não fosse um bem público fora do comercio, insuscetível de negociação. A Prefeitura revogou o Decreto de transferência após a liminar concedida pela Justiça.

Em outubro de 2003 o Senado Federal, curvando-se à solicitação da Prefeitura de São Paulo elaborou o Projeto de Resolução nº 57/03 autorizando os municípios a ceder sua dívida ativa às instituições financeiras mediante antecipação de 30% do valor de crédito cedido.

A encomenda foi para contornar a proibição da LRF que veda a operação de crédito por antecipação de receita, no último ano de mandato do governante (art. 38, IV, b), sob pena de sanção criminal por infração do art. 359-C do C.P.

Vozes se levantaram contra esse projeto que inclusive sofreu críticas severas de nossa parte. O projeto foi arquivado. Só que 2 anos após foi aprovada na calada da noite a Resolução nº 33/06 do Senado que veio à luz com virulência maior do que a versão antes projetada. Ela permite a Prefeitura ceder a dívida ativa consolidada mediante endosso-mandato irrevogável, para proceder a antecipação da receita até o valor de face dos créditos cedidos.

Essa operação de crédito, que burla a proibição da LRF que veda a antecipação de receita no último ano de mandato do governante, implica transferência do serviço de cobrança da dívida ativa cabente à PGM.

Além da incompetência do Senado para dispor sobre cobrança da dívida ativa a indigitada Resolução criou uma operação de antecipação de receita, conhecida como ARO, que não tem pé nem cabeça, pois ela antecipa pagamentos de dívidas do passado, ao invés de antecipar a realização de receita estimada na lei orçamentária em curso.

O Estado de São Paulo seguiu na mesma linha. A Lei 13.723/09 permite a cessão de créditos tributários objetos de parcelamentos administrativos ou judiciais para Sociedades de Propósitos Específicos autorizadas a criar, ou para as Companhias estatais já existentes, com suposto fundamento em Convênios firmados à luz da LC nº 24/75 concernentes à desoneração fiscal do ICMS, que nada tem a ver com cessão de crédito tributário.

Para preservar a competência institucional da PGE os juristas de plantão, que não são os procuradores do Estado, cindiram o crédito tributário em duas partes distintas: o direito de receber de um lado, e o direito de cobrar, de outro lado. Apenas o direito de receber foi cedido. Se o crédito cedido não for pago a cessão fica desfeita devolvendo-se o crédito para sua cobrança pela PGE.

Fomos contratados pela Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo para exarar parecer jurídico sobre a matéria. Apontamos todas as ilegalidades e inconstitucionalidades formais e materiais indicando os meios processuais para impedir a concretização da absurda pretensão governamental.

Para coibir a terceirização na área tributária a EC nº 42, de 19-12-2003 acrescentou o inciso XXII ao art. 37 da CF prescrevendo que a Administração Tributária é atividade essencial ao funcionamento do Estado devendo ser exercida pelos servidores efetivos de carreiras específicas com recursos prioritários para a realização de suas atividades.

Mas, o que vemos na prática é a desestruturação dos órgãos incumbidos da fiscalização, arrecadação e cobrança de tributos. Até hoje não vi uma Procuradoria Fiscal dos Estados ou dos Municípios que conte com órgãos ou serviços incumbidos de localizar os devedores e os seus bens. Resultado: as execuções fiscais demoram em média 12 a 15 anos para findar, porque milhares deles ficam aguardando o comparecimento espontâneo do executado para alegar a prescrição intercorrente. Talvez, essa situação caótica interesse aos governantes para terceirizar o serviço público essencial, ou para buscar uma outra forma alternativa de execução fiscal, inspirados nos exemplos de países que adotam o princípio da dupla jurisdição.

** Palestra proferida no Encontro Paulista de Procuradores Municipais no dia 28-6-2013 na sede do IASP

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