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Divórcio entre o direito positivo e a prática do dia a dia

Kiyoshi Harada | 28/05/2018

Palavras-chaves: aplicação, impositivo, loa, natureza jurídica, orçamento

Ressalte-se, desde logo, que o título deste artigo não se confunde com a ideia transmitida pela conhecida expressão “na prática a teoria é outra” que deixaremos de opinar quanto à sua procedência ou não. O nosso tema é outro.

Em escritos anteriores falamos em um país dominado por epidemia de normas produzidas em escala industrial pelas três entidades políticas componentes da Federação. Até fizemos um paralelo entre as quantidades de leis produzidas e o nível de corrupção do país. Citamos a Constituição do México que sofreu mais de trezentas emendas contra cento e seis emendas da nossa Constituição Cidadã, sendo seis delas de natureza revisional (ECR).

A lei, se não for aplicada, ou se aplicada incorretamente, não atenderá aos fins sociais a que ela se destina, nem às exigências do bem comum, como preceituado no art. 5º da LINDB.

É fácil de constatar que há entre nós um divórcio entre a ordem jurídica positivada e a realidade do dia a dia que não reflete a aplicação da lei ao caso concreto. A impressão que se tem é que as leis são elaboradas para serem descumpridas.

Nós que convivemos tanto nos meios acadêmicos, como na advocacia sentimos com pesar esse abismo que separa as leis e os resultados de sua aplicação, de sua inaplicação, seria o termo mais adequado, principalmente, no campo concernente às leis de natureza orçamentária.

Como doutrinador somos levados a pesquisar a natureza jurídica da Lei Orçamentária Anual – LOA – de conformidade com as prescrições da Lei nº 4.320/64 e da Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – em confronto com os preceitos constitucionais pertinentes. E chegamos à conclusão de que se trata de uma lei material, embora de natureza temporária, munida de sanção, pois o seu descumprimento pode ensejar crime de responsabilidade e também implicar ato de improbidade administrativa.

Quanto a sua natureza autorizativa ou impositiva filiamo-nos à corrente que sustenta a natureza meramente autorizativa, isto é, o governante está autorizado a executar o orçamento nos limites e condições previstas na Lei Orçamentária Anual – LOA –, mas não está obrigado a exaurir as verbas consignadas. Convém explicitar que essa não obrigatoriedade decorre da LOA, e não da vontade do executor.

Autores, como o renomado Adilson Abreu Dallari sustentam a natureza impositiva da lei orçamentária porque o orçamento assume a feição de um verdadeiro programa de governo formulado pelo Executivo e aprovado pelo Congresso Nacional. O STF, também chegou a sustentar a natureza vinculativa da Lei Orçamentária, porém, em seu grau mínimo.

A grande verdade é que veio à luz a Emenda Constitucional nº 86/2015, exatamente para tornar cogente a aplicação das verbas oriundas de emendas parlamentares. Tudo o mais ficou à descrição do Executivo exaurir ou não totalmente as verbas consignadas nas diversas dotações.

Ao se verificar o que de fato aconteceu durante a votação da reforma previdenciária, em que o Executivo foi liberando as verbas oriundas de emendas parlamentares a fim de despertar a boa vontade dos parlamentares na votação dessa reforma de interesse nacional, chega-se a duvidar dessa natureza vinculativa prevista nos parágrafos 11 e seguintes do art. 166 da CF. De fato, se as verbas são de execução obrigatória, porque a necessidade de negociação entre o Executivo e o Legislativo?

O certo é que qualquer que seja a natureza do orçamento, autorizativa ou vinculativa, pouco importa, ele nunca passou de uma peça de ficção, porque sempre foi considerado entre nós como um simples ato administrativo e não uma lei material de natureza cogente. Tanto é que, assim que aprovada a LOA já entra em ação a famigerada Desvinculação da Receita da União – DRU – que promove a desmontagem de 30% das verbas fixadas no orçamento para o governante gastar à sua discrição. Dizem que o orçamento engessa a ação do governo que precisa de maior flexibilidade. Em primeiro lugar, é o governo quem elabora a proposta legislativa de acordo com as prioridades por ele eleitas e, em segundo lugar, a função do orçamento é exatamente a de impedir o gasto do dinheiro público segundo a vontade subjetiva do governante, ignorando a vontade popular expressa nos direcionamentos das despesas aprovados pelos representantes do povo.

O que restar do orçamento parcialmente desmontado pela DRU é pulverizado por meio de realocações de verbas, utilizando-se das três modalidades previstas em lei: remanejamento, transposição e transferência de recursos por intermédio de Decreto do Executivo, confundindo-se, deliberadamente ou não, a realocação de verbas com a delegação contida na LOA para abertura de crédito adicional suplementar nos limites aí previstos. E mais, quase que semanalmente são abertos créditos extraordinários, por medidas provisórias, que existem apenas para as hipóteses de guerra externa, comoção intestina e calamidade pública, para cobrir despesas correntes, mediante anulação parcial de verbas consignadas nas diferentes dotações. Ora, não há como confundir despesas imprevisíveis e urgentes que geram abertura de créditos extraordinários com despesas imprevistas no orçamento que propiciam abertura de créditos adicionais especiais.

No passado, não muito remoto, cerca de quatro ADIs declararam a inconstitucionalidade de tal procedimento do Executivo que continua com essa praxe que já se incorporou definitivamente no hábito de sucessivos governantes. Hoje, ninguém mais se dá ao trabalho de aparelhar uma ADI por conta dessa transgressão de natureza orçamentária. De um lado, o Congresso Nacional vota e aprova a LOA, depois de demoradas discussões que se prolongam até o exercício seguinte em que o orçamento deve ser executado. De outro lado, o Executivo vai promovendo a paulatina desmontagem do orçamento por via de realocações de verbas e por meio de medidas provisórias, abrindo créditos extraordinários como se país estive permanentemente em guerra, em estado de comoção intestina, ou em estado de calamidade pública.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – igualmente é ignorada pelo Executivo e pelo próprio Legislativo que a aprova. Se o Executivo descumprir as metas do superávit primário e nominal fixadas na LDO, promove-se a alteração legislativa dessas metas com efeito retroativo para ajustar a realidade à previsão legal. Isso levou a então Presidente Dilma a proclamar: “Não vamos mais fixar metas, quando as alcançarmos iremos dobrá-las”.

O interessante disso tudo é que embora sabendo que o orçamento entre nós vem sendo descumprido, quando não executado às avessas, nós especialistas em Direito Financeiro somos levados a continuar escrevendo  obras versando sobre a natureza jurídica do orçamento, propugnando pela fiel observância de suas normas que são cogentes. A reintrodução do Direito Financeiro na grade das Faculdades de Direito, após o episódio dos sete anões do orçamento, não ajudou muito em tornar séria a aplicação das normas de natureza orçamentária.  Mas, o pior é que atualmente não são apenas as normas orçamentárias que são inaplicadas. O mau se alastrou sobre todos os ramos do Direito. Nem as normas processuais são aplicadas como deveriam. Talvez seja o efeito dominó.

A mania de dar solução legislativa a todos os males que aparecem, em sua maioria, resultantes de descumprimento de preceitos legais, sem ter a vontade política de efetivamente dar combate aos problemas existentes não resultará na solução desses problemas. As leis não são auto-operativas; alguém tem que botar a mão na massa para fazer a lei atuar e solver o problema.

Existe uma cultura arraigada entre nós, desde os tempos imemoriais, que separa as leis que “pegam” daquelas que “não pegam”. E dentre essas ultimas, a sua aplicação nem sempre reflete a vontade objetiva espelhada no texto legislativo que tem o sentido de perenidade.

Tudo isso, é uma pequena amostra para reflexão de todos em torno do título deste escrito.

 

SP, 28-5-18.

 

 

 

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