Por ocasião do advento da Constituição de 1988 não havia, ainda, operações denominadas e-comércios, isto é, vendas não presenciais feitas à distância por meio de redes de computador. Com a avanço tecnológico na área da informática é possível um consumidor localizado no Estado do Ceará, por exemplo, fazer uma compra de um estabelecimento localizado em São Paulo recebendo diretamente a mercadoria adquirida, sem qualquer intermediação de loja ou comerciante localizado em seu Estado. Antes, era rara a hipótese de um consumidor localizado em um Estado deslocar-se para outro Estado para fazer compras.
Por isso, a Constituição de 1988 dispôs no § 2º, inciso VII que nas operações interestaduais feitas com consumidores localizados em outro Estado adotar-se-á:
a) alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
O inciso VIII dispunha que a diferença do imposto na hipótese ‘a” caberá ao Estado da localização do destinatário.
Entretanto, a popularização do uso do computador ao longo dos anos mudou completamente o cenário. As vendas não presenciais cresceram vertiginosamente nos Estados produtores tendo como adquirentes os consumidores localizados nos Estados do N, NE, CO, ES, além do DF e ES. Governadores desses Estados e do DF, sentido a perda de arrecadação do ICMS com intensidade cada vez maior, se uniram e conseguiram firmar o Protocolo nº 21/2011 que equiparava a uma operação entre contribuintes a venda não presencial feita por um estabelecimento localizado em um determinado Estado para o consumidor final localizado em outro Estado, com o objetivo de enquadrar a operação na letra “a”, do inciso VII, do § 2º, do art. 155 da CF e, dessa forma, apropriar-se da diferença do imposto. Assim, teve início a guerra fiscal por iniciativa dos consumidores que aderiram ao sistema E-comerce.
O referido Protocolo era formal e materialmente inconstitucional, e como tal veio a ser declarada a sua inconstitucionalidade (ADIs ns. 528 e 4713). Mas, aquele Protocolo inspirou a ação do Congresso Nacional que elaborou Proposta de Emenda Constitucional nesse sentido que acabou sendo aprovada e promulgada sob nº 87, em 16 de abril de 2015.
Essa EC nº 87/15 altera o inciso VII, do § 2º, do art.155 da CF acabando com a distinção entre destinatário contribuinte e não contribuinte do ICMS. Altera, também, o inciso VIII a fim de atribuir a responsabilidade pelo recolhimento da diferença do imposto resultante da alíquota interna e da alíquota interestadual ao destinatário da mercadoria, se contribuinte do ICMS, e ao remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
Diferentemente das demais guerras fiscais, esta não foi provocada pela ação unilateral dos governantes estaduais, pois não houve instituição de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Houve apenas mudança de hábitos dos consumidores, favorecidos pelo avanço tecnológico na área da informática.
E Emenda nº 87 acabou com essa guerra fiscal. Entretanto, a redação inserida no seu art. 3º está causando dúvidas quanto à época certa da entrada em vigor do novo regime. Esse artigo tem a seguinte redação:
“Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta.”
Ora, considerando que a Emenda foi promulgada no ano de 2015, o “ano subseqüente” a que se refere o texto retrotranscrito corresponderá ao ano de 2016.
Contudo, uma interpretação sistemática conduzirá ao entendimento de que o novo regime tributário entrará em vigor em 90 dias a contar da data da publicação da Emenda, como prescrito na parte final do dispositivo. E mais, o art. 2º, que introduziu o art.99 ao ADCT, previu a repartição entre o Estado de origem e o Estado de destino do imposto que resultar da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual de forma gradual, começando a partir de 2015 na base de 20% para o Estado de destino e 80% para o Estado de origem, até que em 2019 o Estado de destino passará a perceber 100% da diferença.
Por isso, entendemos equivocada a tese defendida por alguns especialistas no sentido de que o novo regime só poderá entrar em vigor em 2016. Outrossim, não há que se falar em majoração do ICMS, mesmo porque essa é uma atribuição do legislador ordinário e não do legislador constituinte derivado. O destinatário dos dispositivos da Emenda não é o contribuinte, mas entidades políticas tributantes. Aliás, a sustentação da tese do atropelo ao princípio da anterioridade conduz à inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 87 por adentrar no núcleo protegido por cláusula pétrea, posição que ninguém defende.
SP, 27-4-15.
Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
