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ITBI ilegal. Repetição de indébito

Kiyoshi Harada | 08/12/2017

Palavras-chaves: base de cálculo, itbi, repeticao de indebito, valor venal de referência

Desde o advento da Lei nº 14.256/06, que introduziu na base de cálculo do ITBI, o chamado Valor Venal de Referência – VVR – que não tem menor amparo no Código Tributário Nacional de aplicação cogente em todo o território nacional (art. 146, III, a da CF), a escalada desse imposto não tem limites. No nosso Município o aumento do ITBI tem variado anualmente de 84% a 330%, conforme a localização do imóvel e a dose de arbítrio da autoridade fiscal que alimenta periodicamente o site da Secretaria de Finanças do Município com os valores de imóveis cadastrados, de conformidade com as informações de corretores, anúncios em jornais, placas de “vende-se” espalhadas pela cidade e outros meios de informação. Como não há preceito normativo regulamentando o cálculo do chamado Valor Venal de Referência – VVR – que não tem amparo no CTN, a autoridade fiscal promove a elevação periódica desse VVR à sua discrição, conforme exigências do Tesouro Municipal. Esse VVR nada tem a ver com o Valor Venal – VV – para fins de lançamento do IPTU que está meticulosamente regulado pela Lei nº 10.325/86 que inibe a discrição da autoridade administrativa lançadora. O VVR supera, às vezes, o triplo do VV para fins de IPTU. Como é possível um mesmo imóvel ter dois valores diferentes?  A Prefeitura sustenta que o VVR é apurado pelo Conselho Municipal de Tributos, um órgão que ninguém conhece e não é reconhecido nos meios técnico-jurídicos como entidade voltada para a avaliação de imóveis.

Pois bem, essa Lei nº 14.256/06 alterou a redação do art. 7º da Lei nº 11.154/91 e acrescentou os artes. 7º-A e 7º-B nos seguintes termos:

“Art. 7º para fins de lançamento do imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.

Art. 7º-A a Secretaria Municipal de Finanças tornará público os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o “caput” deste artigo.

Art. 7º-B Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgado pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal das Finanças, que poderá inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.”

Ora, o fato gerador do ITBI é a transmissão de bens imóveis e de direito reais sobre imóveis, exceto os de garantia, assim como a cessão desses direitos, por ato inter vivos e por ato oneroso (art. 156, I da CF e art. 35 do CTN), o que se dá com o registro do título de transferência no Registro Imobiliário competente (art. 1.245 do CC), consoante escrevemos [1]. O valor da transação imobiliária consta necessariamente da escritura pública de compra e venda que merece fé-pública [2], devendo ser aceito como verdadeiro até prova em contrário. Difere completamente do fato gerador do IPTU que é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse do bem imóvel, que demanda fixação de critérios objetivos por lei para a apuração do valor venal de cada imóvel cadastrado. No ITBI, o fato gerador é a transmissão da propriedade imóvel em que o preço surge como um dos elementos estruturais dessa transmissão que se dá por meio da operação de compra e venda. E esse preço é consignado na escritura pública dotada de fé pública.

Não cabe, pois, à Administração Tributária Municipal disponibilizar por meios eletrônicos, com efeito vinculante e, em concreto, o valor venal de referência de cada imóvel cadastrado. Não é função da lei cuidar de cada caso concreto, mas a de regular a situação em caráter genérico e abstrato, como fez a Lei nº 10.235/86 em relação ao VV para fins de lançamento do IPTU. No caso, bastaria à lei prescrever que a base de cálculo do ITBI é o valor da transação imobiliária.

Por isso, a jurisprudência do TJSP pacificou a tese no sentido da incidência do ITBI sobre o valor do negócio jurídico tributado que é o valor efetivo da compra e venda, cabendo ao Município lançar mão do art. 148 do CTN caso ele discorde o efetivo valor da compra e venda declarado pelo contribuinte e consignado na escritura aquisitiva do imóvel [3].

Em consequência, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º, 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154/91 na redação dada pela Lei nº 14.256/06 nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.000, relator Designado Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 25-3-2015.

Porém, indiferente à decisão do Órgão Especial do E. TJSP a Prefeitura vem aplicando os dispositivos legais considerados inconstitucionais.

Cabe ao contribuinte lesado postular a repetição do indébito no prazo de cinco anos, contados da data do pagamento indevido.

SP, 5-12-17.

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[1] Cf. nosso ITBI doutrina e prática, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 141.

[2] Art. 19 da CF: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II – recusar fé aos documentos públicos.

[3] O art. 7º-B sob comento inverte o ônus da prova, determinando que o contribuinte prejudicado afaste o VVR de cada imóvel cadastrado, disponibilizado no site da Prefeitura de forma arbitrária, ignorando o efetivo valor da transação imobiliária constante da escritura pública dotada de fé pública.

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