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Natureza jurídica do montante da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE – incluído no valor da tarifa de energia elétrica a partir do advento da MP

Kiyoshi Harada | 17/08/2015

Palavras-chaves: cde, concessão, energia elétrica, tarifa, tributo

Natureza jurídica do montante da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE – incluído no valor da tarifa de energia elétrica a partir do advento da MP n٥ 579/12 convertida na Lei nº 12.783/13

O Min. Sydney Sanches, Presidente do Conjur, pede-nos breve opinião jurídica sobre a matéria abordada no parecer ofertado pelo Prof. Mario G. Schapiro que concluiu pela inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança de tarifa na qual acham-se embutidas as despesas custeadas pela Conta de Desenvolvimento Energético.

Concordamos com as conclusões alcançadas pelo renomado parecerista. Igualmente ilegais e inconstitucionais os demais encargos financeiros repassados aos consumidores de energia elétrica: CCC – Conta de Consumo de Combustível; RGR – Reserva Global de Reversão; CFURH – Compensação Financeira pela utilização de Recursos Hídricos; ESS – Encargo de Serviços do Sistema; ONS – Taxa do Operador Nacional do Sistema; EER – Encargo de Energia de Reserva; PROINFA – Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica e P & D – Investimentos em Pesquisas e Desenvolvimento e Eficiência Energética. Alguns desses encargos financeiros são repetitivos, diferenciando-se apenas pelo nomem iuris, porém, destinados a uma mesma finalidade.

Mas, fiquemos no exame específico da CDE.

A CDE foi reinstituída pelo art. 23 da Lei nº 12.783/13 que deu nova redação ao art. 13 da Lei nº 10.438/02 nos seguintes termos:

“Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos:

I – promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional;

  1. a) (revogada);
  2. b) (revogada);

II – garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;

III – prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis – CCC:

IV – prover recursos e permitir a amortização de operações financeiras vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária;

V – promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2º do art. 11 da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998; e

VI – promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural.

  • 1º Os recursos da CDE serão provenientes das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionárias, permissionárias e autorizadas, e dos créditos da União de que tratam os arts. 17 e 18 da Medida Provisória nº 579, de 11 de setembro de 2012”.

Pela simples leitura dos dispositivos transcritos pode-se notar o desvio de finalidade do regime de autorização/concessão/permissão do serviço público de energia elétrica ao transferir para os consumidores de energia o valor de um encargo que não pode ser incluído no valor da tarifa fixada pelo poder público. A impropriedade legislativa começa com o caput, pois, sabidamente, as despesas com o desenvolvimento energético dos Estados não podem ter como fonte de custeio a receita das tarifas pertencentes a concessionárias para remuneração dos serviços de distribuição de energia elétrica. Nos termos do art. 12 da Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, as despesas de que cuida o caput sob comento correspondem à categoria econômica de despesas de capital na modalidade de investimentos. Devem, pois, constar de dotação específica na Lei Orçamentária Anual com a fixação de verba respectiva. Pretender fazer despesas de investimento para gerar a expansão da capacidade produtiva do país à custa de tarifas pagas a concessionárias é subverter as normas de direito financeiro, além de implicar patente desvio de finalidade do regime de permissão/concessão/permissão previsto na Constituição.

Recapitulemos, para maior compreensão da questão, o conceito de tarifa. Tarifa é sinônimo de preço público, isto é, custo mais margem de lucro razoável, que é fixado pelo poder concedente do serviço público. O valor da tarifa é reajustado periodicamente para preservar o poder aquisitivo da moeda, bem como é revisto sempre que houver necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo de concessão. O consumidor de energia elétrica e seu fornecedor mantêm uma relação jurídica de direito privado baseada no princípio da autonomia de vontade. Ao pagamento da tarifa corresponde o direito de utilização da energia elétrica e, por conseguinte, o dever da concessionária de fornecer essa energia. Aplicável ao caso o disposto no art. 476 do Código Civil.

Resta claro que na fixação do valor da tarifa de consumo de energia elétrica só deve ser incluído o custo da distribuição dessa energia mais a margem de lucro da concessionária. As despesas decorrentes das atividades previstas no caput do art. 13 e incisos I a VI da Lei nº 10.438/02, com a redação dada pela Lei nº 12.783/13, são absolutamente estranhas à composição de custos na fixação de tarifas correspondentes ao fornecimento de energia elétrica. São encargos que devem ser satisfeitos com os recursos provenientes de impostos por meio de fixação de despesas específicas na Lei Orçamentária Anual. Tanto é assim que segundo o parecer sob comento, o Tesouro vinha promovendo aportes diretos de recursos orçamentários para cobrir os custos da CDE, ainda que de forma parcial. Agora, na ausência de aportes de recursos do Tesouro a ANEEL, pela Resolução nº 1857/15, estabeleceu o montante da Quota Anual da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE – de 2015 em R$ 18.920.116.269,00 (dezoito bilhões, novecentos e vinte milhões, cento e dezesseis mil, duzentos e sessenta e nove reais) a ser pago em quotas mensais pelas concessionárias de distribuição e repassadas no valor das tarifas pagas pelos usuários. São exatamente R$18.920.116.269,00 a serem repassados a consumidores de energia de todo o País na proporção das cotas cabentes a cada concessionária de distribuição, conforme estabelecido no Anexo II da Resolução nº 1.857/15 da ANEEL.

Para justificar essa inclusão indevida, que implica aumento da tarifa ao arrepio das normas que regem a autorização/concessão/permissão do serviço público, não basta a simples distinção doutrinária para afirmar que a tarifa tem natureza contraprestacional não sendo compulsória a utilização de um serviço público remunerado por tarifa, ao contrário de um serviço público remunerado por taxa que tem natureza compulsória, gerando a obrigação de pagar, com ou sem fruição do serviço colocado à disposição do usuário. Denominar de tarifa uma exação tributária, por si só, não convola o tributo em tarifa, pois é irrelevante o nomen iuris dado para determinar a natureza jurídica específica do tributo (art. 4º do CTN).

Entretanto, em várias oportunidades os tribunais têm decidido com base na denominação dada à determinada exação fiscal. Permite-se, por exemplo, a cobrança de taxa de serviço com base na definição do art. 77 do CTN – utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível – sem atentar para o exame da estrutura material e pessoal do poder público que nem sempre está apto a prestar o serviço público tributado.

O STJ no Resp nº 1.108.545-RS validou a cobrança de “encargos emergenciais” embutidos no valor das tarifas energéticas, instituídos pela Lei n٥ 10.438/02, sob o fundamento de que tais encargos foram considerados constitucionais e legais pela Corte de origem, não ingressando no exame intrínseco desses “encargos emergenciais” que ao contrário do nome atribuído configuram autênticos impostos. Como se depreende dos trechos do V. Acórdão a seguir transcrito procedeu-se apenas ao exame formal desses “encargos emergenciais”:

“[…] Cuida-se, sem dúvida, de um preço público, cobrado em razão do serviço efetivamente prestado pela CBEE ao consumidor, por intermédio das concessionárias distribuidoras, e não de qualquer espécie tributária.

Rigorosamente, essa distinção se baseia na presença ou ausência do poder de império estatal na obtenção da receita, o que se pode bem observar no caso-limite das taxas de serviços que, embora tenham caráter contraprestacional (o que caracterizaria receita originária) é tributo (= receita derivada) porque cobrada coativamente, mesmo que o serviço não seja utilizado pelo particular, bastando que esteja à sua disposição. Exemplo clássico é o da “tarifa” de fornecimento de água, que, por ser exigida coativamente, mesmo de quem não consumia esse precioso bem, o E. STF veio a considerar ter natureza de taxa (Súmula 545). Assim, o que caracteriza o preço público é o fato de corresponder a um serviço efetivamente prestado ao usuário, que optou por dele usar (Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, Saraiva, 199, 7ª ed., p. 55; assim também, Kiyoshi Harada, Direito Financeiro e Tributário, SP, Ed. Atlas, 1999, p. 57). Discute-se se o Estado pode optar entre a remuneração de um serviço por via tributária (taxa) ou contraprestacional (preço/tarifa). Há quem, como Kiyoshi Harada (ob. cit., p. 59), afirme estar reservada a taxa à remuneração das atividades essenciais e indelegáveis do Estado, como a policial e a jurisdicional, reservando-se os preços públicos às atividades não essenciais, que podem ser por ele prestadas diretamente, ou por intermédio de concessionárias. Neste último caso, ser-lhe-ia lícito optar entre a cobrança de taxa ou de tarifa; mas, optando pela tarifa, não poderia fazer obrigatório o uso do serviço prestado, sob pena de se converter a tarifa em taxa. Essa discussão perde o sentido, no entanto, no caso da energia elétrica, pois há norma de direito positivo constitucional (art. 21, XII, b, da CF/88) prevendo sua exploração direta pela União, ou mediante autorização, concessão ou permissão, o que autoriza concluir que essa exploração, direta ou indireta, será remunerada por preços públicos, e não por taxas” (REsp nº 1.108.545 – RS; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJe 28-09-10).

Na verdade, a controvérsia entre taxa e tarifa, no caso, não era pertinente, por ausência de serviço público específico e divisível referido diretamente ao pagante da tarifa. Logo, a controvérsia existente versava entre tarifa e imposto, tal como no caso sob exame.

Outrossim, penso, data vênia, que o fato de a ordem constitucional prever a exploração de serviço público pelo regime da autorização/concessão/permissão mediante cobrança de tarifa não significa que fica o poder concedente facultado a transferir as despesas de capital, notadamente, as de investimentos, ou despesas correntes pertinentes à energia elétrica, para os consumidores mediante o artifício legislativo que conduz à inclusão do valor dessas despesas no valor da tarifa energética. Os recursos para fazer face às despesas de capital, ou correntes relacionadas ou não com a geração e distribuição de energia hão de ser arrecadados por via de instrumentos normativos de natureza tributária, mediante submissão aos rígidos princípios constitucionais tributários, como o da estrita legalidade (art. 150, I da CF) e o da discriminação de rendas tributárias (art. 153 da CF), ressalvada a competência impositiva residual nos termos e condições do art. 154 da CF. Além disso, deve o legislador respeitar o princípio de direito financeiro que veda a vinculação do produto de arrecadação de impostos a órgão, fundo, ou despesas (art. 167, IV da CF).

Embutir no valor da tarifa uma despesa alheia à composição do custo do serviço público concedido, sob o fundamento de que a tarifa tem natureza contraprestacional, não tendo natureza compulsória, portanto, não se caracterizando como tributo, é o mesmo que validar a cobrança de um tributo inconstitucional revestido de tarifa. No caso sob exame o caráter compulsório da exação cobrada reside na impossibilidade jurídica de separar o valor pertinente à tarifa propriamente dita, do valor excedente que não corresponde ao conceito de tarifa remuneratória do serviço público concedido. Esse desvio de finalidade só pode ser constatado pelo exame do aspecto intrínseco da “tarifa” à luz da ordem jurídica global.

Com tais fundamentos a OAB/SP ingressou com a ação judicial, a fim de suspender a sobretarifa cobrada do consumidor que ultrapassasse o limite de consumo fixado pela Medida Provisória para fazer face ao “apagão”, no governo Fernando Henrique. Foi concedida a medida liminar, mas a ação perdeu objeto porque o STF na ADC nº 9, entendeu constitucional essa exigência conforme ementa abaixo:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA nº 2.152-2, DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES. ARTIGOS 14 A 18. GESTÃO DA CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO.

  1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal.
  1. Atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os direitos dos consumidores em geral, na adoção de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa.
  1. Reconhecimento da necessidade de imposição de medidas como a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores que se mostrarem insensíveis à necessidade do exercício da solidariedade social mínima, assegurada a notificação prévia (art. 14, § 4º, II) e a apreciação de casos excepcionais (art. 15, § 5º).
  1. Ação declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (ADC nº 9 – DF, Rel. Min. Néri da Silveira; Rel. p/ o AC. Min. Ellen Gracie; DJ de 23-04-2004).

Como reconhecido no parecer do eminente prof. Mario G. Shapiro o caso sob análise – repasse aos consumidores de energia elétrica de valores componentes da CDE, criada para fins que nada têm a ver com a política de fixação de tarifas – não tem qualquer semelhança com a sobretarifa cobrada para assegurar a continuidade do serviço público afetado por uma situação conjuntural anômala.

No caso sob exame joga-se nas costas do consumidor, por via indireta, todas as despesas que o poder público deve efetuar com o produto da arrecadação de impostos (receitas para custear serviços genéricos do Estado). Faz-se indiretamente aquilo que diretamente é proibido pela Constituição Federal. Afinal, o que é que as despesas, por exemplo, para promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica etc. tem a ver com a fixação de tarifa para remunerar o custo da distribuição de energia elétrica? Da mesma forma a obtenção de recursos financeiros para atendimento da subvenção econômica destinada a fornecer energia aos hipossuficientes não pode implicar majoração de tarifa para os demais consumidores. As subvenções que podem ser de caráter social ou econômica são, nos termos do § 3º, do art. 12 da Lei nº 4.320/64 “transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas”. Em outras palavras, são verbas previstas na Lei Orçamentária Anual tendo como fonte de custeio as receitas derivadas ou originárias da entidade política, nunca a percepção de tarifas pertencentes a concessionárias de serviços públicos. Aliás, a lei de regência da matéria não permite subvenção econômica para beneficiar pessoas de baixa renda.

Como se verifica, no caso vertente, não há observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a que fez alusão a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC nº 9. O valor da tarifa a ser paga pelo usuário é infinitamente maior do que a utilidade propiciada pelo fornecimento da energia elétrica. Não há como fazer o consumidor arcar diretamente com as despesas relacionadas ao desenvolvimento energético dos Estados e outras previstas nos incisos I a VI, do art. 13 da Lei nº 10.438/02. Do contrário, nada impediria que amanhã esse mesmo consumidor tivesse que arcar: (a) com o valor das indenizações decorrentes de desapropriações para implantação da usina hidroelétrica;

(b) custos da construção de usinas; (c) custos da geração de energia; (d) custos de implantação das linhas de transmissão etc.

Indubitável que os recursos que formam a CDE provenientes de quotas anuais pagas pelas concessionárias e diluídos nos valores das tarifas de consumo de energia têm natureza jurídica de tributo classificável na espécie de imposto. Esses valores estranhos embutidos no valor das tarifas caracterizam-se como um imposto inominado disfarçado.

Esse artifício legislativo, que implica majoração do valor da tarifa que não corresponde ao efetivo valor do serviço de fornecimento de energia elétrica, afronta o princípio da legalidade tributária, burla o rígido princípio discriminador de impostos da União fazendo uso de competência residual, afrontando formal e materialmente o art. 154 da CF. Implica, outrossim, instituição de um imposto especial vinculado à CDE ferindo o art. 167, IV da CF.

A se permitir esse tipo de exação fiscal amanhã poderá ser repassado para as tarifas energéticas as despesas com as construções de escolas, postos de saúde, aeroportos etc. Assim, os impostos discriminados na Constituição não teriam razão de existir.

Essa exigência fiscal ilegal e inconstitucional pode ser questionada na Justiça por via de mandado de segurança individual ou coletivo, ou por via de ação ordinária destinada à defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, com pedido de tutela antecipada. Para alcançar um resultado idêntico para todos os consumidores a via processual adequada é a ADI ou a ADPF para as quais as Federações não teriam legitimidade. Ambas as ações apresentam uma inconveniência quanto à morosidade da decisão, pois tradicionalmente a Corte Suprema tem submetido o julgamento das ações da espécie ao regime do art. 12 da lei de regência, sem apreciação da medida cautelar.

 

É a minha opinião smj.

Kiyoshi Harada

Conselheiro do Conjur

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