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O direito de resposta ou retificação

Diógenes de Brito Tavares | 12/02/2016

Palavras-chaves: direito de resposta ou retificação, direitos fundamentais, lei nº 13188/15, liberdade de opinião, procedimento

1. Introdução

 

Publicada no Diário Oficial da União do dia imediatamente seguinte, a Lei Federal n.º 13.188, de 11 de novembro de 2015, destina-se à disciplina do direito de resposta ou retificação exercitável pela pessoa (natural ou jurídica) ofendida em matéria divulgada, publicada ou transmitida[1] por veículo de comunicação social.

Inegavelmente, a disciplina ora estabelecida em patamar legislativo se desvela relevante sob os aspectos jurídico e social, precisamente porquanto a Constituição Federal de 1988 prescreve, em seu catálogo de direitos fundamentais, a liberdade de manifestação do pensamento secundada do direito de resposta proporcional ao agravo experimentado, sem prejuízo de eventual reparação por dano de ordem material, moral ou à imagem (artigo 5º, incisos IV e V), assim como por se afigurar cada vez mais amplo o alcance da informação difundida por diferentes veículos de comunicação, com o emprego de variadas mídias e plataformas de distribuição, “elevando sensivelmente o potencial lesivo de conteúdos ofensivos”, como anotado pela ministra Fátima Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.388.994/SP, em 19/09/2013.

Apenas como registro – já que maior aprofundamento extravasaria os lindes estreitos dessa exposição -, é possível afirmar que a Lei n.º 13.188/15 é expressão do fenômeno mais amplo designado por constitucionalização do direito, representativo da irradiação de efeitos das normas ou valores constitucionais aos demais ramos do direito, o qual encontra particularização (dentre outras particularizações possíveis) na eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais às relações estabelecidas entre particulares.[2]

Neste sentido, observa Virgílio Afonso da Silva que “muitos dispositivos da Constituição brasileira já dão a entender que eles não têm efeitos apenas na relação indivíduo-Estado, mas também nas relações dos indivíduos entre si”, tanto assim que a díade representada pela liberdade de expressão, de um lado, e pelo direito de resposta, de outro lado, “tem sua aplicação quase exclusivamente no âmbito da relação entre particulares”.[3]

Ademais, interessante pensar que, ao garantir ao ofendido o exercício do direito de resposta ou retificação, sem qualquer ressalva quanto a se tratar de pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a lei em comento enseja, v.g., que uma pessoa política (União Federal, Estado, Município ou Distrito Federal) se insurja em face de um particular (pessoa natural responsável por veículo de comunicação social ou sociedade empresária constitutiva de veículo de comunicação) no exercício de tal direito fundamental, invertendo por completo o tradicional paradigma liberal dos direitos fundamentais como direitos de defesa do indivíduo em face do Estado.

 

 

2. Escopo, conveniência e estrutura da lei disciplinadora

 

Como registrado alhures, a Lei n.º 13.188/15 restou editada com o escopo de disciplinar o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.

Isso não significa, todavia, que tal direito não fosse já exercitável anteriormente à edição da lei em comento. Isso porque a norma constitucional que, desde 1988, assegura ao ofendido o direito de resposta proporcional ao agravo experimentado[4] reveste-se de eficácia plena, independendo de mediação legislativa para sua incidência e aplicação.[5]

Não obstante, por mui tempo, o exercício do direito de resposta encontrou respaldo nos artigos 29 a 36 da denominada Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67), declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n.º 130, concluído no ano de 2009, como não recepcionada, em sua integralidade, pela Constituição de 1988, dada a incompatibilidade existente entre a feição autoritária da lei editada no período de governo militar e os valores democráticos encerrados na vigente carta constitucional.

Interessante destacar, neste particular, os entendimentos divergentes sustentados por ministros do Supremo Tribunal Federal relativamente à necessidade ou conveniência de se manter, no ordenamento jurídico, as disposições da Lei de Imprensa concernentes ao exercício do direito de resposta, a despeito do reconhecimento da incompatibilidade material do restante da lei para com a Constituição de 1988.

Neste quadrante, sustentaram os ministros Enrique Ricardo Lewandowski e Celso de Mello a desnecessidade de manutenção dos artigos 29 a 36 da Lei de Imprensa no ordenamento jurídico pátrio, precisamente porquanto exercitável o direito de resposta independentemente de qualquer regulação legislativa, considerada a eficácia plena e aplicabilidade imediata da norma constitucional que o consagra (artigo 5º, inciso V). Ainda assim, afirmaram possível a delimitação de tal regramento pelo magistrado, na formulação de normas jurídicas aplicáveis conforme a análise de cada caso concreto, sem embargo da possibilidade de recurso à ferramenta integrativa da analogia, com base no artigo 126 do vigente Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 140 do Código Adjetivo que vigorará a partir de março de 2016), acudindo o intérprete e aplicador do Direito as disposições constantes dos Códigos Civil, de Processo Civil, Penal e de Processo Penal, além do regramento previsto para o exercício do direito de resposta no âmbito eleitoral (artigo 58 e §§ da Lei n.º 9.504/97).

Os ministros ponderaram, ainda, não ser vedada ao legislador infraconstitucional a regulamentação do exercício do direito de resposta (notadamente no que concerne à forma/procedimento a ser observado). Não obstante, conquanto possível e até mesmo conveniente, a interposição legislativa revelar-se-ia prescindível ao efetivo exercício do direito.

Por outro lado, advertiu o ministro Gilmar Mendes, no que foi secundado pelo ministro Marco Aurélio Mello, que a declaração de não recepção do regramento previsto para o direito de resposta na Lei de Imprensa importaria indesejável insegurança jurídica, dependendo a fixação das regras de exercício desse direito do critério de plantão de cada magistrado.

Assentada, por fim do julgamento da ADPF n.º 130, a não recepção da Lei de Imprensa, em sua integralidade, pela Constituição de 1988, o exercício do direito de resposta ou retificação passa, com a edição da recente Lei n.º 13.188/15, a ser objeto de regulação legislativa específica.

Curiosamente, em seu aspecto estrutural, o novel diploma muito se aproxima do regramento contido na aludida Lei de Imprensa, ao prescrever fases extrajudicial e judicial para exercício do direito, assim como por prestigiar a celeridade na veiculação da resposta ou retificação. Noutro giro, corrige algumas imperfeições do regramento não recepcionado, como aquelas que descuidavam da proporcionalidade entre agravo e reparo, admitindo duração ou dimensão mínima à resposta/retificação – ainda que o agravo fosse de menor duração ou dimensão -, bem como permitindo ao ofendido ultrapassar, até o dobro, os limites de duração ou dimensão da resposta/retificação, desde que pagasse pelo excesso respectivo.

 

3. Aspectos gerais: características do direito de resposta ou retificação, titularidade, conceito de matéria para fins legais e retratação firmada pelo veículo de comunicação

 

De acordo com o artigo 2º, caput da Lei n.º 13.188/15, o direito de resposta ou retificação tem por características a gratuidade e a proporcionalidade em relação ao agravo experimentado.

Ter-se-á oportunidade de verificar, no trato do procedimento aplicável ao exercício do direito versado (cf. item 4 abaixo), que a gratuidade encontrará exceção na hipótese de não ser reconhecido, judicialmente, o direito de resposta ou retificação afirmado pelo autor da ação. No mesmo quadrante, que existe um elemento temporal entre a ofensa perpetrada e o reparo propiciado pela resposta ou retificação que compõe a proporcionalidade exigida.

A lei não diferençou pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou privado, enquanto titulares do direito de resposta ou retificação, limitando-se ao emprego da expressão ofendido, que comporta todas as categorias acima mencionadas. Pensamos que o legislador andou mal ao não prever, expressamente, a possibilidade de exercício do direito por órgãos (a Lei de Imprensa fazia menção, em seu artigo 29, a “órgão ou entidade pública”), que se afiguram enquanto complexos de atribuições desprovidos de personalidade jurídica, sendo de se esperar que a lei lhes conferisse personalidade judiciária para demandas que tais.

Como substrato para o exercício do direito de resposta ou retificação, a lei considera como matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social cujo conteúdo se perfaça ofensivo aos seguintes bens jurídicos de pessoa identificada ou identificável: honra, intimidade, reputação, conceito, nome, marca ou imagem.

Em primeiro aspecto, cremos que o legislador, no afã de estabelecer o conteúdo da expressão, acabou por cometer um desvio de técnica. O conceito enunciado pelo §1º do artigo 2º da Lei n.º 13.188/15, ainda que vincule a conceituação adotada para fins e efeitos da lei em questão, extravasa o significado de matéria per se, nele incluindo o aspecto ex post da divulgação, quer seja, o efeito do conteúdo ofensivo ou errôneo nela encerrado, que gera para o ofendido o direito subjetivo à resposta ou retificação. Dessa feita, o conceito adotado no texto legislativo não corresponde, a rigor, ao conceito de matéria informativa, como à primeira vista se sugere, mas sim ao conceito de matéria ofensiva ou de conteúdo ofensivo.

Ainda neste quadrante, o legislador excluiu do conceito de matéria os “comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social” (§2º do artigo 2º). Com efeito, em princípio, não é de se imputar qualquer consequência jurídica a tais veículos por comentários que não reflitam sua posição editorial ou pessoal de seus colaborares, muitas vezes firmados de maneira desairosa por usuários que se utilizam de perfis fraudulentos como meio de eclipsar o sujeito emitente do comentário. A propósito, as páginas virtuais dos grandes veículos de comunicação contêm regras insertas em políticas e condições de uso através das quais se define a responsabilidade exclusiva dos usuários pelos comentários ali registrados.

Não obstante tais considerações, cremos que o legislador perdeu grande oportunidade de versar sobre o dever dos provedores de conteúdo quanto ao controle prévio ou posterior do potencial ofensivo dos comentários emitidos por seus usuários. O Superior Tribunal de Justiça, em março de 2015, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.352.053/AL, timbrou a responsabilidade solidária de empresa jornalística atuante enquanto provedora de informação e de conteúdo quanto ao pagamento de indenização por danos morais experimentados por indivíduo ofendido por mensagens de terceiros (usuários) relacionadas à matéria divulgada pela provedora. Considerou essa Corte Superior defeituoso o serviço prestado na medida em que, precisamente por se tratar de empresa jornalística, a ela cumpria o dever de zelar para que o direito de crítica não degenerasse em ofensa à honra, privacidade e intimidade da pessoa criticada, exercendo, para tanto, o controle prévio ou posterior dos comentários firmados por seus usuários.

Na redação originária do projeto que deu origem à lei ora analisada (Projeto de Lei do Senado n.º 141, de 2011), a retratação ou retificação publicada pelo veículo de comunicação social, com igual observância de destaque, publicidade, periodicidade e dimensão conferidos à matéria de conteúdo ofensivo ou errôneo, conquanto não prejudicasse o exercício do direito de ação visando indenização por dano moral, constituía óbice ao exercício do direito de resposta ou retificação, pelo ofendido. Por intermédio da Subemenda n.º 1, apresentada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal à Emenda n.º 9 do Plenário da Casa, o §3º do artigo 2º da Lei n.º 13.188/15 acabou por consagrar que o direito de resposta ou retificação do ofendido não resta obstado mesmo diante da retratação ou retificação espontaneamente levadas a efeito pelo veículo de comunicação social, entendendo-se que “Somente o ofendido terá condição de responder, de forma plena e proporcional, ao agravo sofrido”.

 

 

4. Procedimento para exercício do direito de resposta ou retificação

 

A disciplina procedimental do direito de resposta ou retificação comporta duas fases: uma extrajudicial e outra judicial, sendo a primeira necessariamente antecedente à segunda.

O ofendido dispõe do prazo decadencial de 60 (sessenta) dias (mesmo prazo previsto na não recepcionada Lei de Imprensa), contado de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, para deflagrar o primeiro ato atinente ao direito de resposta ou retificação: notificar, extrajudicialmente, o veículo de comunicação social ou pessoa por ele responsável – na hipótese de inexistir pessoa jurídica formalmente constituída – acerca do agravo representado ou equivocidade encerrada na aludida matéria. A notificação deverá ser efetivada por meio de correspondência com aviso de recebimento, cuidando o ofendido identificar-se e veicular o teor da resposta ou retificação por ele pretendida.

Para o exercício de tal direito, além do próprio ofendido capaz, a lei cuidou atribuir legitimidade processual ao representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica (representação processual), assim como ao cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do agravado que esteja ausente do país ou tenha falecido após o agravo (substituição processual).

No que respeita à legitimidade conferida ao cônjuge supérstite (viúvo ou viúva) e aos parentes (em linha reta e colateral até o segundo grau) do ofendido falecido, cremos ter havido uma desnecessária restrição, na medida em que o parágrafo único do artigo 12 do Código Civil atribui legitimidade ao cônjuge sobrevivente, a qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau para exigir a cessação de ameaça ou lesão a direito da personalidade, o que significa dizer que, de acordo com o Código Civil, a legitimidade é mais ampla, sendo certo que os bens jurídicos costumeiramente violados pelo abuso de exercício da liberdade de imprensa se perfazem direitos da personalidade (honra, imagem, intimidade, vida privada).

O artigo 4º da lei em questão disciplina a forma e a duração da resposta ou retificação, aspectos indissociáveis da proporcionalidade preconizada desde o texto constitucional. Em linhas gerais, delimita-se uma equivalência de destaque, publicidade, periodicidade, dimensão e duração entre a resposta ou retificação do ofendido e a matéria que determinou o agravo. Tão relevante é a disciplina de tal regramento que a lei toma por inexistente a resposta ou retificação levada a efeito com inobservância de tal proporção (§3º do artigo 4º).

O veículo de comunicação social terá o prazo de 07 (sete) dias, contado do recebimento do pedido formulado pelo ofendido, para analisar o conteúdo, procedência e, ao cabo, divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação.

Apenas e tão somente na hipótese de não o fazer o veículo de comunicação é que surge para o ofendido o interesse jurídico necessário à propositura da ação judicial, ocasião em que será deflagrada, pois, a fase segunda fase (judicial) de exercício do direito.

É previsível o questionamento sobre a constitucionalidade de tal exigência, expressamente encerrada no caput do artigo 5º da lei ora analisada. Dirão alguns tratar-se de inadmissível obstáculo à garantia de livre acesso ao Poder Judiciário (CF/88, artigo 5º, inciso XXXV), não podendo a lei restringir aspecto que a própria Constituição não cuidou fazê-lo.[6] Nossa opinião caminha em sentido contrário, sendo de se admitir a existência de espaço constitucional para atuação do legislador ordinário[7] que, muito longe de excluir, cuidou apenas exigir a verificação de ordem fática autorizadora e determinante da necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para garantia da eficácia da norma constitucional.

 

O ofendido deverá propor a ação perante o foro correspondente ao seu domicílio ou perante aquele donde tenha produzido maior repercussão o agravo (artigo 5º, §1º), seguindo a lei critério territorial para delimitação da competência jurisdicional. Ainda que pareça óbvio, cumpre destacar que a competência para apreciação da demanda tocará ao juízo cível, tendo em vista que a não recepcionada Lei de Imprensa a atribuía ao juízo criminal (artigo 32, §1º).

A ação judicial possui rito especial, o que determina a existência de atos e prazos diferenciados em comparação aos procedimentos comum e especiais definidos no novo Código de Processo Civil,[8] a começar pelo prazo máximo definido para seu processamento: 30 (trinta) dias (artigo 5º, §2º).

Por ser estreito o prazo de processamento da ação, o legislador vedou a cumulação de pedidos pelo ofendido, a reconvenção (pretensão deduzida pelo réu em face do autor, no âmbito da mesma ação[9]) assim como o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros (artigo 5º, §2º).

A vedação do cúmulo de pedidos abrange a hipótese mais comum em casos que tais, donde o ofendido demanda, juntamente com a pretensão de resposta ou retificação, a pretensão de ser indenizado por danos morais eventualmente experimentados. Significa dizer, pois, que o rito especial se aplica, tão somente, à primeira das pretensões aludidas. No afã de ser indenizado pelo abalo de ordem moral, o ofendido deverá se utilizar de ação própria, por via autônoma.[10] Poderá, entrementes, cumular ambos os pedidos desde que desista, expressamente, da tutela específica introduzida pela Lei n.º 13.188/15, caso em que a ação tramitará pelo procedimento comum definido no Código de Processo Civil.

Estabelece o artigo 6º da lei de regência que, “Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social …”. Significa dizer que, uma vez recebidos os autos em conclusão, o magistrado deverá, no prazo timbrado, proceder ao exame de aptidão da petição inicial e, em caso positivo, exarar o famigerado “Cite-se”. Conquanto a lei nada precise a respeito, imperioso que o cartório judiciário providencie, em igual prazo, a expedição e envio da carta de citação (na modalidade cumprida via correio) ou o encaminhamento de cópia da decisão judicial (válida como mandado citatório) à central de mandados respectiva, para cumprimento, via oficial de justiça.

Citado, o demandado deverá atentar a dois prazos distintos: (I) 24 (vinte e quatro) horas, para apresentar as razões pelas quais não divulgou, publicou ou transmitiu o pedido de resposta ou retificação do demandante e; (II) 03 (três) dias, para oferta de contestação.

Em primeiro lugar, consideramos contraproducente, desnecessário e contrário a princípios de economia processual e eventualidade a separação de tais atos praticáveis pelo demandado. Poderiam eles ser concentrados na contestação, com apresentação das razões defensórias e enunciação dos motivos pelos quais desatendido o pedido extrajudicial de resposta ou retificação do ofendido.

Em segundo lugar, vimos já que a lei vedou a oferta de reconvenção, pelo demandado (artigo 5º, §2º, inciso II), somente prevendo a contestação como resposta possível (artigo 6º, caput, inciso II). Significa, pois, da ausência de menção expressa, não serem admitidas as denominadas exceções (de incompetência, impedimento ou suspeição)? Cremos possível a sua oferta, já que, não a desejando, teria o legislador procedido à vedação expressa, tal qual levado a efeito com a reconvenção. Cumpre ao intérprete, assim, não distinguir onde a lei não o fez. Entrementes, com o advento do novo Código de Processo Civil, a questão parece de menor complexidade, já que as matérias de incompetência (absoluta ou relativa) deverão constar da própria contestação, sendo as questões de impedimento ou suspeição aduzidas por simples petição.[11]

O artigo 7º imediatamente seguinte versa sobre a possibilidade de o juiz antecipar o provimento pretendido pelo demandante, “havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final”, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, nas 24 (vinte e quatro horas) seguintes à citação. Vemos aí maior perda que ganho, sem embargo de prejuízo lógico.

Com efeito, poder-se-ia prever a concessão, pelo magistrado, de providência antecipatória inaudita altera pars, uma vez verificados os requisitos legais. Sendo tal providência relegada para as 24 (vinte e quatro) horas posteriores ao ato citatório, parece-nos mais prudente e consentâneo à plenitude do direito de defesa que se aguardasse o prazo de oferta da contestação, fixado em exíguos 03 (três) dias. Findo tal prazo e, especialmente com a oferta da defesa escrita, ao magistrado se afiguraria cenário de maior segurança para já proferir, antecipadamente e desde que respaldado por suficientes elementos de convicção, a sentença de mérito.

Este provimento antecipatório reveste-se de precariedade/fungibilidade, podendo ser reconsiderado/modificado a qualquer tempo, mediante decisão fundamentada, podendo o magistrado impor ao réu multa diária para garantia de seu cumprimento, independentemente de pedido do autor, algo que se insere no denominado poder geral de cautela.

Ainda neste particular, o legislador determina que, uma vez deferida a providência antecipatória, o juiz fixe, desde logo, as condições e data para a veiculação da resposta ou retificação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, em edição seguinte à da ofensa ou em edição extraordinária (no caso de mídia impressa de circulação periódica), o que indica que o lapso temporal verificado entre a ofensa perpetrada e a divulgação ou publicação da resposta/retificação é elemento que integra a proporção exigida entre agravo e reparo.

Como mencionado alhures, a sentença deverá ser prolatada pelo magistrado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos.

Comumente, os prazos fixados em lei para atuação do magistrado “são qualificados como impróprios, cuja fluência, sem a prática do ato, não impõe conseqüência processual de relevo”.[12] Pensamos que este prazo de 30 (trinta) dias, previsto no artigo 9º da Lei n.º 13.188/15, não possa ser considerado como impróprio, vez que a sua inobservância poderá impactar, severamente, o elemento temporal que integra a proporcionalidade constitucionalmente exigida entre o agravo e a resposta/retificação. Transcorrido o prazo e, ausente cominação legal específica, de se aplicar o disposto no artigo 198 do CPC/1973 (CPC/2015, artigo 235).

Também em prestígio à proporção temporal entre agravo e reparo, prevê a lei de regência que a ação de rito especial encontra processamento durante as férias forenses e não se suspende pela superveniência delas (artigo 9º, parágrafo único), sem embargo de os recursos cabíveis contra as decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial serem, em princípio, desprovidos de efeito suspensivo, podendo tal efeito ser concedido pelo tribunal competente uma vez constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida (artigo 10).

O autor-ofendido que venha a experimentar, em definitivo, a reforma de decisão judicial que lhe seja até então favorável incorrerá no pagamento dos custos com a divulgação, publicação ou transmissão da resposta ou retificação já realizadas, os quais se incluem nos ônus da sucumbência. Ainda assim, sendo a ação considerada temerária, serão igualmente devidas, para além das verbas que compõem a sucumbência, custas processuais (artigo 11).

 

5. Considerações finais

 

Concordamos, inteiramente, com o entendimento registrado no voto do ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento de não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988 (cf. ADPF n.º 130), no sentido de que a norma constitucional que consagra o direito de resposta proporcional ao agravo experimentado reveste-se de densidade normativa material suficiente a sua imediata aplicação, dispensando, mas não proibindo, a regulamentação legislativa dos aspectos formais para exercício de tal direito.

À falta de interposição legislativa, ao Judiciário incumbe o esquadrinhamento desses lindes formais (v.g. imediatidade da divulgação da resposta/retificação, mesmo grau de importância jornalística e informativa da publicação que originou a ofensa, higidez da formulação da resposta/retificação, o que significa o respeito estreito ao seu conteúdo, sem qualquer alteração ou acréscimo de juízo de valor por parte daquele que veiculou a ofensa).

Assim sendo, o advento da Lei n.º 13.188/15, conquanto prescindível ao exercício do direito de resposta ou retificação, afigura-se conveniente, notadamente no que respeita à segurança jurídica, sem prejuízo de que a jurisprudência subsidie elementos para sua mais correta e eficaz aplicação.

O pedido extrajudicial de resposta ou retificação afigura-se vocacionado a propiciar economia à máquina judiciária. Para tanto, de se esperar discernimento, sobriedade, ponderação, sensatez e mesmo imparcialidade de ambas as pontas da cadeia informativa.

O pensamento manifestado de forma livre, sem as peias de qualquer censura prévia, deve cuidar para que o limite da crítica não seja trespassado, degenerando em violação a bens jurídicos alheios. Noutro extremo, a sua recepção deve se fazer acompanhar por uma capacidade de atribuição de sentido ao conteúdo da matéria recebida, uma dinâmica relativamente dificultosa num contexto em que a taxa de analfabetismo de pessoas com 15 ou mais anos de idade remonta a 8,3%, a média de anos de estudo da população atinge 7,7 anos de estudo e a proporção de internautas ultrapassa, apenas, a metade da população residente (54,4%), tudo conforme informações reunidas na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) 2014, divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em novembro de 2015.[13]

Ao registrar, em agosto de 1876, o desolador índice de 70% da população brasileira atingida pelo analfabetismo, Machado de Assis ponderou, com sua habitual genialidade, gostar dos algarismos por não serem eles de meias medidas, nem de metáforas, nem de retóricas. Os discursos político e jurídico só fazem sentido para 30% da população quando o restante dela se acha desprovido da capacidade de compreender, assimilar e atribuir sentido a tais discursos, sejam eles escritos ou falados.[14]

Por isso, registramos que os direitos fundamentais, em geral, e a liberdade de manifestação do pensamento, secundada pelo direito de resposta proporcional ao agravo, em especial, sejam também dependentes, para além da mediação legislativa ora concretizada, de algarismos indicadores de maior acesso e formação educacional.

Como advertido pelo ex-ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n.º 130, a liberdade de imprensa deve ser também examinada sob a ótica dos indivíduos destinatários da informação, e não apenas sob a ótica de seus produtores.

 

SP, 29/01/16.

 

* Especialista em Direito Constitucional pela PUC-SP. Advogado associado do escritório Harada Advogados Associados.

 

 

 

 



[1] Parece tênue a diferença entre as ações de divulgar, publicar ou transmitir. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, no HC n.º 200.356/PE (Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Julgamento: 24/10/2013), cuidou já afirmar a inexistência de diferenciação semântica entre os verbos publicar e divulgar. Cremos que o legislador procurou cercar-se de núcleos verbais abrangentes de distintos meios (físicos ou virtuais) de propagação de reportagens, notas ou notícias, muito embora se revelem mais importantes os atos em si que os meios utilizados. A Lei n.º 11.829/08 alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente para nele inserir os denominados crimes de pedofilia, dentre os quais se destaca o artigo 241-A, que prevê as ações consistentes em divulgar, publicar ou transmitir fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Comentando tal dispositivo, anota Válter Kenji Ishida (Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 510-511): “Transmitir é enviar ou encaminhar; (…) Publicar significa editar, normalmente através de livro. Divulgar é tornar conhecido”. As ações inculcadas por tais verbos mostram-se hábeis a abranger, inclusive, meios técnicos posteriormente surgidos à edição da Lei n.º 13.188/15, ora analisada, seguindo-se raciocínio semelhante àquele registrado pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do HC n.º 76.689/PB (Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Julgamento: 22/09/1998): “Nem importa saber se, ao tempo do Estatuto da Criança e do Adolescente, já existia ou era do conhecimento do legislador a transmissão telemática de imagens. Uma vez que se compreenda na descrição típica da conduta incriminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode ser posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo”.

[2] O fenômeno referenciado é assim concebido por Virgílio Afonso da Silva, em sua obra A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 18.

[3] Op. cit., p. 22-23.

[4] No Brasil, o direito de resposta restou assegurado em patamar constitucional desde a Constituição de 1934, mantendo-se com tal estatura, doravante, nas Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1988, assim como na Emenda Constitucional n.º 1 de 1969. A característica elementar do modo de seu exercício – a proporcionalidade da resposta em relação ao agravo experimentado – somente restou expressa na Constituição de 1988. As cartas constitucionais precedentes (a partir de 1934, como dito) limitaram-se a assegurar o direito de resposta, com exceção da Constituição de 1937, que também prescreveu a “gratuidade” da defesa, resposta ou retificação exercida pelo cidadão difamado ou injuriado. A despeito disso, a Constituição de 1937 representou, na história constitucional brasileira, a mais evidente máscara de ferro imposta à liberdade de manifestação do pensamento, admitindo, v.g., que a lei prescrevesse (sempre em nome das matizadas expressões “ordem pública”, “segurança pública”, “moralidade pública”, “bons costumes” etc.): (i) censura prévia da imprensa, teatro, cinematógrafo e radiodifusão; (ii) impossibilidade de recusa de inserção de comunicados do governo na imprensa, nas dimensões por ele fixadas; (iii) sanção pecuniária aplicável à empresa jornalística e pena de prisão ao diretor responsável; (iv) vinculação das máquinas, caracteres e outros objetos tipográficos utilizados na impressão de jornal como garantia de pagamento das multas impostas por autoridades governamentais ou das indenizações fixadas pelo Poder Judiciário. Nenhuma outra carta constitucional ousou ir tão longe. Mesmo a igualmente autoritária Constituição de 1967, secundada pela Emenda n.º 1 de 1969, foi mais “comedida” em sua sanha repressora, submetendo à licença da autoridade governamental a publicação de livros, jornais e periódicos nos casos em que se afigurassem contrários “à moral e aos bons costumes”. No plano infraconstitucional, o direito de resposta foi objeto de regulamentação pelo Decreto n.º 4.743/23 (denominado “Lei Adolfo Gordo”, em referência ao deputado e senador paulista autor do respectivo projeto) e pela famigerada Lei n.º 5.250/67 (Lei de Imprensa).

[5] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 92.

[6] Trata-se de oposição equivalente àquela levantada contra exigência constante da Lei n.º 9.507/97, donde se impõe que a petição inicial da ação de habeas data seja instruída com prova da recusa de acesso a informações sobre o interessado, sua retificação ou anotação, o que demanda a existência de prévia recusa administrativa da pretensão.

[7] Consoante advertência de Virgílio Afonso da Silva (A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 114-115), se não for permitido ao legislador ir além do que a constituição diz, estaremos diante de um tipo de constituição de índole totalitária, que determinará o conteúdo dos demais ramos do Direito, obstando a inovação do ordenamento jurídico, ainda que tal inovação não se incline a neutralizar ou eliminar as normas constitucionais.

[8] Novo Código de Processo Civil: Lei Federal n.º 13.105/15, em vigor a partir de 18 de março de 2016.

[9] De acordo com o artigo 343 do novo Código de Processo Civil, tal pretensão será deduzida no âmbito da própria contestação, e não mais em peça autônoma.

[10] Esta regra de desmembramento de ações também se aplica às pretensões de indenização ou reparação por danos materiais ou à imagem.

[11] Conquanto a admissão da exceção de incompetência relativa pareça desconforme ao espírito da lei e ao rito especial por ela ditado, cremos que, neste caso, eventual deficiência que enseje perda temporal com a remessa dos autos ao juízo competente terá sido determinada pelo próprio autor.

[12] MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p. 243.

[13] Disponível em: http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&busca=1&idnoticia=3030. Acesso em: 16/11/2015.

[14] Nas palavras do “algarismo” machadiano: “A nação não sabe ler. Há só 30% dos indivíduos residentes neste país que podem ler; desses uns 9% não lêem letra de mão. 70% jazem em profunda ignorância. Não saber ler é ignorar o Sr. Meireles Queles: é não saber o que ele vale, o que ele pensa, o que ele quer; nem se realmente pode querer ou pensar. 70% dos cidadãos votam do mesmo modo que respiram: sem saber por que nem o quê. Votam como vão à festa da Penha, – por divertimento. A Constituição é para eles uma coisa inteiramente desconhecida. Estão prontos para tudo: uma revolução ou um golpe de Estado.” (Analfabetismo. In: Crônicas escolhidas. São Paulo: Editora Ática, 1994, p. 18-19).

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