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O perigo do alargamento da imunidade recíproca

Kiyoshi Harada | 30/05/2016

Palavras-chaves: ect, entidades paraestatais, imunidade, ipva, sérvios públicos

Há uma tendência muito grande da jurisprudência de ampliar o âmbito de aplicação da imunidade tributária recíproca a favor das entidades paraestatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), sem que houvesse qualquer alteração do texto do art. 150, VI, a da CF, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

A partir da imunidade recíproca dos serviços públicos delegados a ECT seguiu-se a imunidade recíproca dos serviços prestados pela INFARERO, ambas empresas públicas, isto é, constituídas por capital exclusivo da União.

No que tange aos serviços públicos da União, cuja execução se encontram delegados à entidade estatal entendemos correto o reconhecimento da imunidade recíproca, pois no caso da ECT ela está executando o serviço público no lugar da União, porque a manutenção do serviço postal e do correio aéreo nacional é da competência da União (art. 21, X da CF).

Mas, sabemos que a ECT vem explorando em caráter comercial a prestação de outros serviços, como os de entrega de jornais, revistas, livros e de mercadorias diversas que não têm pertinência com os serviços de entrega de correspondências fechadas. Nessas hipóteses, incidem os §§ 1º e 2º, do art. 173 da CF que prescrevem no sentido de as empresas públicas e sociedades de economia mista na exploração de atividade econômica sujeitam-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas não podendo usufruir de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Do contrário, o regime econômico de livre iniciativa adotado pela Constituição (art. 170, caput) e que tem no princípio da livre concorrência a espinha dorsal desse regime (art. 170, IV da CF) restaria vulnerado, pois, sabidamente nenhuma empresa privada poderia concorrer com o Estado, gigante pela própria natureza.

Não apenas os serviços públicos delegados, como é o caso daqueles relacionados com a entrega de cartas fechadas, como também o patrimônio privado da ECT vem sendo imunizado à sombra daquele art. 150, VI, a da CF desde que a totalidade da renda seja aplicada na consecução de seu objetivo. Pergunta-se, qual objetivo? O de explorar o correio aéreo e o serviço postal, ou o de obter lucros mediante a exploração da atividade econômica que a Constituição deferiu ao setor privado? Onde, a final o imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo de que trata o art. 173 da CF para cometer à ECT a exploração de atividade econômica estranha à execução do serviço publico delegado?

Assim, toda a frota de veículos da ECT está livre do IPVA como se esses veículos fossem utilizados na distribuição de cartas fechadas. Os prédios também estão imunes em relação ao IPTU. Aproveitando-se da jurisprudência da Corte Suprema, uma outra empresa estatal, a SABESP está discutindo a imunidade recíproca, não do serviço de águas e esgotos, mas do IPTU incidente sobre bens imóveis componentes de seu patrimônio. Logo virão as imunidades de suas rendas. Não cheguei a examinar, mas tenho minhas dúvidas quanto à PETROBRÁS, uma ex gigante no setor de exploração e comercialização de petróleo e seus derivados.

À medida que vão se ampliando o elenco das pessoas físicas ou jurídicas à salvo de tributos, vão se aumentando a carga tributária das pessoas que estão fora dos benefícios ou incentivos tributários, aonde se insere a espécie imunidade. Isso vulnera o princípio basilar da generalidade da tributação, assim como o princípio da universalidade da tributação, a fim de que o encargo tributário seja suportado por todos na proporção exata de sua capacidade contributiva. E a violação desse princípio tributário acarreta a vulneração do princípio da isonomia tributária que, por sua vez, acarreta a violação de outros princípios constitucionais tributários desencadeando uma espiral de afrontas sem limites.

A exegese do art. 150, VI, a à toda evidência, refere-se “serviços uns dos outros”, isto é, serviços recíprocos das entidades componentes da Federação. Não há, nem pode haver “patrimônio ou renda uns dos outros”.

Uma interpretação ampliativa do inciso VI, a do texto constitucional não pode implicar esvaziamento total do conteúdo do art. 170, IV e §§ 1º e 2º, do art. 173 da CF. Isso seria afrontar um dos princípios constitucionais de interpretação de normas constitucionais, qual seja, o princípio da concordância prática ou da harmonização destinado a promover a harmonia entre os preceitos interpretados e evitar que se extraia a eficácia plena de uma norma, à custa do esvaziamento total de outra norma.

Outrossim, a razão da imunidade recíproca reside, de um lado, no fato de que os entes políticos já pagam tributos in natura por meio da prestação de serviços e, de outro lado, na necessidade de preservação do princípio federativo, a convivência harmônica das entidades políticas componentes do Estado Federal Brasileiro” , em virtudes dos atritos que a relação jurídico-tributária causa entre as partes.

É o que está acontecendo. Se o Estado pode constituir uma empresa estatal para explorar atividades cabentes ao setor privado, mas, atribuindo-lhes, ao mesmo tempo, a execução de um ou outro serviço público, cabe ao aplicador do princípio da imunidade recíproca separar a exploração da atividade econômica da prestação de serviço público delegado. Do contrário, a confusão poderá gerar efeitos imprevisíveis decorrentes do desvio de finalidade, comprometendo em bloco todos princípios que regem a administração pública, inscritos no art. 37 da CF: a moralidade pública, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência.

* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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