Pareceres

Lançamento do IPTU contra proprietário despojado da posse

Kiyoshi Harada | 19/08/2019

Consulta

 Informa a Consulente que por escritura lavrada nas notas do 2º Ofício da Comarca de Paranaguá, Livro nº 66, fls. 148, em 9 de abril de 1968, recebeu por doação gratuita pura e simples os lotes de terrenos sob os nºs 1 e 3 a 18, da quadra 2, da planta “Parque Agari Paranaguá”, situado na Estrada do Mar, no Município e Comarca de Paranaguá, encerrado uma área de 6.696,00 m². Essa escritura foi transcrita no Registro de Imóveis da Comarca de Paranaguá sob nº 22.036, em 15-4-1968.

Informa, ainda, que por instrumento particular de compra e venda, datada de 15 de outubro de 2002, celebrado em caráter irrevogável e irretratável, a Consulente vendeu esses lotes de terrenos para …, qualificado no citado instrumento, pelo preço certo e ajustado de R$ 1.600,00 recebidos no ato. Pela clausula 4ª deste instrumento ficou consignado, que o vendedor outorgará a escritura definitiva de compra e venda ao comprador ou a quem esse indicar, quando for por este solicitado, desde que satisfeita a dívida da vendedora junto a Previdência Social, ou quando ela obtiver a certidão negativa daquela autarquia securitária.

Pelo § 2º da mesma clausula ficou facultada ao comprador a adjudicação compulsória do imóvel caso o vendedor recuse a outorga da escritura definitiva de compra e venda, após a regularização de sua situação fiscal junto ao INSS. Pela clausula 5ª o comprador foi imitida na posse do imóvel no ato da firmatura do contrato.

Informa, outrossim, que obtida a certidão negativa do INSS a Consulente procurou o comprador para receber a respectiva escritura definitiva, mas, este vem se recusando a obter o domínio do imóvel a pretexto de que já retirou todo proveito econômico a que fazia jus e que não mais interessa a propriedade por ter havido consolidação de benfeitorias executadas irregularmente por inúmeros invasores que se tornaram posseiros do imóvel com animus usucapionem.

Finalmente, informa a Consulente que vem recebendo notificações do IPTU com várias execuções fiscais já ajuizadas contra si.

Exibindo copias da escritura de doação pura e simples com a respectiva certidão de registro, o instrumento particular de compra e venda firmado com o comprador, bem como as notificações de lançamento do IPTU em nome da Consulente indaga quanto à legitimidade e legalidade desses lançamentos. Em caso de ilegalidade pede-se apontar as providências cabíveis.

É o breve relatório.

 

Opinião Jurídica 

Dispõe o art. 130 do CTN:

 

“Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.”

 

Esse dispositivo regula a situação em que o imposto se apresenta como um verdadeiro ônus real sobre o imóvel, sempre que o respectivo fato gerador estiver fundado em propriedade, domínio útil ou a posse de bem imóvel.

É a chamada obrigação propter rem ou ob rem em que o sucessor assume automaticamente as dívidas do sucedido, independentemente do prévio conhecimento acerca delas.

É o caso sob consulta em que as obrigações tributárias relativamente ao imóvel comprometido a venda, subrrogaram-se na pessoa do comprador, visto que, não foi apresentado no ato da aquisição a prova de quitação do IPTU.

Logo, a obrigação de pagar o IPTU é do comprador que adquiriu o imóvel absolutamente ciente da invasão por terceiros, inclusive, com construção ilegal de moradias, assumindo por conta e risco total responsabilidade pela regularização por meio de providencias judicial ou extrajudicial, conforme consignado na cláusula 3ª do referido instrumento particular de compra e venda.

 

O fato gerador do IPTU 

O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por ascensão física, como definida na lei civil, localizado na zona urbana do município, conforme prescrição do art. 32 do CTN.

E o contribuinte desse imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, segundo a prescrição do art. 34 do CTN.

Uma interpretação conjugada desses dois dispositivos conduz à conclusão de que o fato gerador do IPTU é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil, ou da posse a qualquer título.

O IPTU não grava, pois, a propriedade, nem o título jurídico da propriedade, mas a disponibilidade econômica da propriedade, do seu domínio útil, ou da posse a qualquer título, excluída a posse sem conteúdo econômico, como no exemplo, a posse do locatário, que nenhuma relação tem com a posse com animus domini, como ocorre com a posse do compromissário comprador.

Sustentar que o fato gerador do IPTU é apenas a propriedade em seu sentido estritamente jurídico seria acoimar de inconstitucional a sujeição passiva do titular do domínio útil, do compromissário comprador ou do possuidor (posseiro com o animus domini ou ad usucapionem), contrariando a doutrina e a jurisprudência vigorantes.

O imposto, como instrumento destinado a retirar compulsoriamente parcela de riqueza produzida pelo particular, só pode incidir sobre fatos exteriorizadores de signos presuntivos de riqueza, sob pena de afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva (§ 1º do art. 145 da CF) e contrariedade ao princípio constitucional que veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, inciso IV da CF).

Daí porque o lançamento só pode ser efetuado contra quem detém de fato a disponibilidade econômica do imóvel.

Ser proprietário no sentido jurídico não é suficiente para preencher o aspecto material do fato gerador de IPTU. É preciso que o proprietário reúna os três atributos da propriedade: o direito de usar, gozar e de dispor da coisa, nos exatos termos do art. 1.228 do Código Civil. Em outras palavras, é preciso que o proprietário tenha a disponibilidade econômica do imóvel urbano e, por conseguinte, capacidade contributiva, sob pena de o lançamento do IPTU implicar efeito confiscatório vedado pela Carta Magna.

A Consulente tendo transmitido ao comprador toda a posse e direitos concernentes ao imóvel no ato da celebração do contrato de compra e venda, datado 15 de outubro de 2002, não mais detém nenhum dos três tributos da propriedade.

Em outras palavras, a Consulente não se qualifica como sujeito passivo do IPTU, quer na condição de contribuinte, quer na condição de responsável tributário.

 

 

Inexistência de solidariedade 

Não há solidariedade entre o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título, porque o caso sob consulta não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 124 do CTN, que assim prescreve:

 

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei;”

 

Realmente, não há entre a vendedora e o comprador interesse comum na situação que constitua o fato gerador do IPTU (inciso I do art. 124). Esse interesse comum só haveria na hipótese de duas ou mais pessoas serem coproprietárias do mesmo imóvel, o que não é o caso sob consulta.

De outro lado, não há lei definindo a solidariedade da obrigação tributária do IPTU entre o proprietário, o titular do domínio útil e o possuidor (inciso II do art. 124)

Isso significa que o lançamento do IPTU deve ser feito individualmente contra o proprietário, o titular domínio útil, ou o possuidor, nunca contra todos ao mesmo tempo.

Só que a escolha do sujeito passivo do IPTU não fica a discrição do órgão lançador. O lançamento só pode dirigir-se contra a pessoa que detém a disponibilidade econômica do imóvel. Somente este qualifica-se como sujeito passivo do IPTU, e não o proprietário despojado da posse. É bom que se diga, o IPTU não grava o título de propriedade, nem a propriedade, mas tão somente a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse. Assim, o contribuinte do imposto só pode ser o proprietário com todos os direitos inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC), o titular do domínio útil ou o possuidor. Um exclui o outro. Se o compromissário comprador foi imitido na posse do imóvel, o promitente vendedor perdeu a posse.

Normalmente, o imposto é lançado contra o compromissário comprador imitido na posse mesmo porque ele é, normalmente, encontrado no local do imóvel. O proprietário despojado da posse do imóvel, sem qualquer possibilidade jurídica de usufruir do imóvel, pode até estar em lugar incerto e não sabido, como tem acontecido em relação aos imóveis localizados nas periferias, onde os humildes adquirentes não se preocupam em obter a escritura aquisitiva em razão dos elevados custos financeiros (emolumentos com a lavratura da escritura pública, pagamento do ITBI e emolumentos com o registro da escritura).

Na prática, existem milhares de situações em que o proprietário já é falecido há tempo, sem que o compromissário comprador procure regularizar a situação jurídica do imóvel que ocupa, quer pela impossibilidade de localização do proprietário ou de seus herdeiros, quer por falta de recursos financeiros para sua regularização.

 

 

Conclusão 

A Consulente não é, e nem pode ser qualificada como contribuinte do IPTU porque não detém a disponibilidade econômica do imóvel, por duas razões:

  1. primeiramente, porque transferiu toda posse, direitos e ação que possuía sobre o imóvel para o comprador, nos idos de 2002; e
  • em segundo lugar, porque quem está usufruindo economicamente do imóvel são os posseiros que construíram suas moradias e que são os verdadeiros contribuintes do imposto.

 

A Consulente apenas ostenta o rótulo jurídico de proprietária, sem poder exercer quaisquer das faculdades inerentes à propriedade, quais sejam: a de usar, a de gozar e a de dispor da coisa, faculdades essas transferidas ao compromissário comprador no ato da celebração do instrumento respectivo.

Os lançamentos feitos pela Prefeitura de Paranaguá contra a Consulente além de qualificá-la ilegalmente como contribuinte do IPTU, ainda imputa responsabilidade pelas construções irregulares executadas pelos posseiros que nelas vêm residindo.

Realmente, conforme se verifica das notificações de lançamento que nos foram exibidas pela Consulente o imposto vem recaindo sobre os lotes de terrenos e respectivas construções absolutamente alheias à ação da Consulente.

Esses lançamentos são nulos de pleno direito, podendo ser requerido o cancelamento administrativo deles junto a Prefeitura de Paranaguá, assim como ingressar nos executivos fiscais com exceção de pré executividade ou com embargos a execução por manifesta ilegitimidade passiva ad causam.

É a nossa opinião jurídica S.M.J

 

SP, 14-8-19.

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