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Os princípios da cautela e da contracautela

Kiyoshi Harada | 11/07/2016

Palavras-chaves: atividadade jurisdicional, contracautela, fiscalismo, Poder cautelar

O poder cautelar é inerente ao juiz que exerce a atividade jurisdicional para solução de conflitos, conferindo efetividade ao direito à parte que o tem. Daí o princípio da cautela que tem sua matriz constitucional no art. 5º, inciso XXXV, in verbis:

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

De fato, perpetrada a lesão, o dano poderá ser irreversível ou de difícil reparação. Quem perdeu a oportunidade para participar de um concurso público, por exemplo, em razão de um despacho arbitrário de autoridade administrativa, não terá como remediar o dano, se concedida, posteriormente, a segurança pleiteada no mandamus sem que tenha havido a concessão da medida liminar.

Por isso, o ordenamento jurídico prevê diversos procedimentos que comportam a concessão de medida liminar para afastar a ameaça a direito. São os mandados de segurança, os habeas corpus, os processos cautelares e o sistema de tutelas antecipatórias no bojo de ações ordinárias.

É preciso compreender que o princípio da cautela, fundado no inciso XXXV, do art. 5º da CF, existe para assegurar, efetivamente, os direitos e garantias fundamentais que abrangem não apenas aqueles elencados no art. 5º, como também todos aqueles espraiados nos diversos textos constitucionais, bem como aqueles que derivam de tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil. Em poucas palavras, tudo que representa um NÃO contra o poder político do Estado configura um direito fundamental assegurado em nível de cláusula pétrea.

Entretanto, com o advento da Justiça Federal, que surgiu inicialmente para decidir apenas casos de interesse da União, inaugurou-se a estranha teoria da contracautela. Para concessão de medida liminar contra a Fazenda passou-se a exigir um depósito em dinheiro ou uma fiança bancária, como condição para deferir a liminar pleiteada pelo impetrante para livrar-se de um lançamento tributário manifestamente ilegal e inconstitucional. Assim, surgiu o princípio da contracautela, hoje, generalizado no âmbito da Justiça Comum.

É muito princípio! Tudo que é contra o jurisdicionado está se transformando em princípios: princípio da preclusão, princípio do prequestionamento, princípio da formalidade, princípio da intempestividade, princípio da litispendência, etc. que são aplicados, muitas vezes, só para contornar ou adiar o conhecimento do mérito.

O princípio da contracautela, que não tem amparo constitucional, invalida o princípio da cautela que tem fundamento constitucional, como retroexaminado. Outrossim, exigir um depósito ou qualquer outra garantia para deferir a liminar em mandado de segurança, presentes os dois requisitos, a relevância jurídica do pedido e o periculum in mora, é o mesmo que negar a existência do remédio heroico de natureza constitucional. Outrossim, se o juiz constatar que não há direito líquido e certo a amparar o mandamus não será o depósito ou qualquer outra garantia que irá provocar o surgimento daquele direito líquido e certo. Nesse caso, mesmo que depositado o dobro ou o triplo do valor exigido pelo fisco, a liminar não poderá ser deferida nos termos da lei de regência da matéria.

Lamentavelmente, o fiscalismo exacerbado que tomou conta deste Estado Democrático de Direito faz com que a vontade do fisco prevaleça sobre a vontade da Constituição e das leis.

Enquanto o decantado princípio da separação dos Poderes continuar apenas no plano teórico, os direitos e garantias proclamados na Constituição Cidadã, igualmente, continuarão no plano abstrato.

Por fim, de nada adianta a Carta Magna proclamar o princípio da universalidade da jurisdição se a ação judicial intentada leva décadas para se chegar ao termo final, quando não extinta sem resolução do mérito mediante invocação de ‘n’ princípios de natureza processual.

 

* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas.  Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito.  Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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