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Recurso extraordinário e a necessidade de pré questionamento do dispositivo constitucional tido como afrontado

Kiyoshi Harada | 23/04/2015

Palavras-chaves: contraditório, devido processo legal, prequestionamento, recurso extraordinário, substituição tributária

Recurso Extraordinário e a necessidade de prequestionamento do dispositivo constitucional tido como afrontado

Considerações prévias

É fora de dúvida que para a abertura de instância especial ou extraordinária é preciso o prequestionamento do dispositivo legal ou constitucional tido como afrontado, conforme pacífica jurisprudência do STJ e do STF.

Advogados experientes, sabedores desse fato, fazem esse prequestionamento desde a petição inicial ou a contestação, conforme o caso.

Examinemos caso específico de recurso extraordinário em que nem sempre é possível prequestionar desde o início da demanda. Às vezes, a afronta a texto constitucional somente surge na decisão de 2º grau de jurisdição, ou até mesmo perante a instância especial, ou seja, perante o Superior Tribunal de Justiça como no caso aqui versado. Isso acontece com maior frequência em relação à violação de normas de natureza processual.

No caso aqui retratado, o Tribunal de Minas Gerais reformou a escorreita decisão monocrática que acolheu a ação anulatória do Auto de Infração lavrado com base na legislação mineira que na operação interestadual com o lubrificante exige como condição para exonerar o pagamento do ICMS, por via de substituição tributária, somente quando o próprio lubrificante ter sido objeto de industrialização. À toda evidência contraria a lei de regência nacional do ICMS, Lei Complementar nº 87/96, que considera como hipótese de não incidência do imposto a venda de lubrificante para fora do Estado, sempre que ele for destinado à industrialização.

A final, destinar o lubrificante à industrialização significa sua utilização no processo industrial para ser consumido nesse processo (insumo), ou para ser agregado ao novo produto (material secundário). A industrialização do próprio lubrificante tem um significado bem diverso. Em relação a destinação de energia elétrica, submetido ao idêntico regime de substituição tributária, não seria materialmente possível industrializar essa energia elétrica, mas apenas consumi-la no processo industrial.

Interposto o Recurso Especial foi negado seguimento pelo Tribunal a quo invocando a Súmula 7 do STJ (rediscussão de matéria fática).

Interposto o Agravo foi negado seguimento pela invocação da mencionada Súmula 7 praticamente reproduzindo o despacho de indeferimento na origem. No Agravo Regimental a que se seguiu foi demonstrada a distinção entre rediscussão da matéria fática, vedada pela Súmula 7, com a invocação do suporte fático de que se valeu o Acórdão recorrido para assentar a sua conclusão pela reforma da decisão de primeira instância. Como se sabe, nenhuma norma jurídica pode incidir sem a existência do respectivo suporte fático. Nas ações individuas julga-se o caso concreto e não no plano abstrato como no caso da ADI.

Ao apreciar o Agravo Regimental o STJ afastou a incidência da Súmula 7, porém manteve o indeferimento do Resp sob o fundamento de que a recorrente havia manejado um recurso equivocado, isto é, Recurso Especial quando o certo, no entender da Corte, seria o Recurso Extraordinário, porque o Acórdão recorrido julgou pela validade da lei local contra lei federal.

Em embargos declaratórios da Recorrente demonstrou o descabimento do Recurso Extraordinário porquanto o Tribunal a quo contrariou a federal de aplicação nacional, editada nos estritos termos da competência constitucionalmente outorgada à União, sem que tivesse havido usurpação da competência legislativa do Estado-membro.

Esses embargos foram acolhidos, porém manteve-se o indeferimento do Resp voltando a aplicar a Súmula 7 que havia sido afastada no julgamento anterior, fazendo lembrar a fábula de La Fontaine.

Pressentindo a disposição do STJ de não apreciar o mérito da questão que é favorável à Recorrente nos termos da própria jurisprudência daquela Corte, também invocado para ilustrar a interposição do Resp pela letra “c” do permissivo constitucional, novos embargos declaratórios foram interpostos para prequestionar a violação dos princípios constitucionais que asseguram o acesso ao Judiciário ( art. 5º, XXXV) o devido processo legal (art. 5º, LIV) e o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) aplicáveis em todas as instâncias previstas na Constituição.

Esses embargos foram rejeitados com a advertência expressa de que novos embargos declaratórios acarretaria para a Recorrente a imposição de multa pecuniária por implicar protelação do processo. Na verdade, caberiam novos embargos declaratórios, pois o STJ, inovando o processado, admitiu pela vez primeira que o Acórdão do tribunal de origem havia decidido com base na lei federal, a LC nº 87/96, e não com base em lei estadual de Minas, como afirmado anteriormente, para tentar justificar o cabimento do RE e não do Resp. Maior era a razão para o STJ adentrar no mérito do Resp interposto pela Recorrente para avaliar a adequação do resultado a que chegou aquele acórdão mineiro com a letra da lei federal invocada.

Contudo, em face da ameaça de aplicação de penalidade pecuniária optou-se pela interposição direta do Recurso Extraordinário nos termos da petição abaixo.

2. Interposição do Recurso Extraordinário requerendo cassação do Acórdão proferido pelo STJ a fim de que seja determinado o exame do mérito recursal

Exmo. Sr. Ministro Presidente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Processo nº 522.605-MG

EDcl nos EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial

YUSHIRO DO BRASIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA., já qualificada nos autos da ação ordinária de anulação de auto de infração e de decisão administrativa que move contra a FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ora em sede recursal perante esse C. STJ, por seus advogados infra-assinados, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, com fundamento no art. 102, III, “a” da Carta Magna, e nos arts. 541 e ss. do CPC e arts. 26 a29 da Lei n. 8.038/90 o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO para o C. Supremo Tribunal Federal.

Requer, desde já, o recebimento e processamento regular do presente recurso, com intimação da parte recorrida para a oferta de contrarrazões e subsequente remessa dos autos ao C. Supremo Tribunal Federal.

Para tal finalidade, demonstra a recorrente a efetivação do preparo recursal, colacionando a guia de recolhimento da taxa judiciária respectiva. Informa, outrossim, que deixou de proceder ao recolhimento do porte de remessa e retorno dos autos, com fundamento no inciso I do artigo 4º da Resolução nº 543/15 do C. STF.

Termos em que, pede deferimento.

De São Paulo/SP para Brasília/DF, 15 de abril de 2015.

PP/___________________________ PP/_______________________________

Kiyoshi Harada Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP nº 211.349OAB/SP nº 211.349

PP/___________________________

Fabiane Louise Taytie

OAB/SP 196.664

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recorrente: Yushiro do Brasil Indústria Química Ltda.

Recorrida: Fazenda do Estado de Minas Gerais

EDcl nos EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial

Origem: Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça

Colendo Supremo Tribunal Federal.

Ilustríssimos Ministros:

Cuida-se, em sintética forma, de relação jurídica processual donde deduzida pretensão consistente na obtenção de provimento jurisdicional de natureza desconstitutiva com vistas à anulação de auto de infração fiscal e decisão administrativa que impingiu à recorrente o pagamento do ICMS por substituição tributária em operação interestadual com óleos lubrificantes fornecidos a estabelecimentos industriais para serem utilizados nos respectivos processos de industrialização.

Obtempere-se, neste quadrante, que a recorrente, sediada no Estado de São Paulo, fabricou e vendeu lubrificantes a indústrias sediadas no Estado de Minas Gerais, sobrevindo a aludida autuação levada a efeito pelo Fisco mineiro.

Consoante o artigo 2º, §1º, inciso III[1] e artigo 3º, caput, inciso III[2], ambos da Lei Complementar Federal nº 87/96, inexiste a incidência do ICMS, no âmbito de operações interestaduais, quando se tenha por base material a entrada de petróleo, inclusive lubrificantes, com vistas à comercialização ou à industrialização no Estado de destino. Na intelecção já assentada por esse C. STF, essa não incidência tem por objetivo favorecer o Estado de destino onde o produto é consumido, e não o contribuinte (cf., neste sentido, os RREE 338.956, 338.681 e 201.703).

O cerne meritório da controvérsia reside na (des)conformidade entre o disposto na lei nacional de regência e previsão encerrada na Lei Estadual nº 6.763/75 (artigo 5º, §1º, item “4”[3]) que, na perspectiva da recorrente, determina indevida restrição à hipótese de não incidência do tributo, ao prescrever que o ICMS incide sobre “a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificantes e combustível líquido ou gasoso dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto”. (destaques nossos).

Vê-se, pois, que ao inserir, inadvertidamente, a expressão “do próprio produto”, a lei estadual restringiu o conteúdo e alcance da LC nº 87/96, cujas hipóteses de não incidência do imposto constituem normas de reprodução obrigatória no âmbito das legislações estaduais.

O pedido deduzido pela recorrente restou julgado procedente, em primeira instância, anulando-se o lançamento fiscal correspondente ao auto de infração.

No âmbito do E. TJ/MG, determinou-se a reforma da r. sentença, provendo-se o recurso de apelação interposto, com supedâneo no artigo 5º, §1º, item “4” da Lei Estadual nº 6.763/75, sob a fundamentação de que “Se a própria mercadoria não é submetida ao processo de industrialização, não há que se afastar a incidência tributária, sob o argumento de que a Lei Estadual teria culminado em excesso de restrição não prevista na Lei Complementar”.

Com efeito, versando a controvérsia sobre a (des)conformidade da legislação estadual (Lei nº 6.763/75) para com o parâmetro federal de observância obrigatória (LC nº 87/96), a recorrente cuidou interpor, contra o v. acórdão, recurso especial, esgrimindo a contrariedade do r. decisum colegiado para com os artigos 2º, §1º, III e 9º, caput, §2º da LC nº 87/96, além de divergência jurisprudencial no trato da matéria.

Situando a questão em termos, cumpre destacar, desde já, que no âmbito do C. STJ se verificou a contrariedade aqui agitada a dispositivos constitucionais fundamentais.

Isto se diga porquanto, inadmitido, pela vice-presidência do E. TJ/MG, o recurso especial interposto, com fundamento na súmula nº 7 do C. STJ, a recorrente cuidou interpor o competente recurso de agravo (CPC, 544, caput e §§), seguindo-se sua distribuição ao eminente Ministro Relator, Doutor Herman Benjamin que, monocraticamente, negou provimento ao recurso, invocando o mesmo óbice dantes suscitado, a saber, o entendimento sumulado no verbete nº 7 daquele Colendo Sodalício.

Irresignada, a recorrente cuidou interpor agravo legal/regimental (CPC, 545), esquadrinhando as razões vocacionadas à superabilidade do obstáculo oposto.

Obtempere-se que, no exame de tal agravo, a douta Segunda Turma do C. STJ proscreveu o entrave consubstanciado na Súmula nº 7, desprovendo o recurso, entrementes, sob o argumento de ser cabível à espécie o recurso extraordinário, com base no artigo 102, III, “d” da CF/88, em detrimento do recurso especial manejado pela recorrente.

Opostos embargos declaratórios, resultaram os mesmos acolhidos, afastando o C. STJ o óbice de admissibilidade relativo à competência desse C. STF para examinar a matéria. Não obstante, fê-lo a douta Turma Julgadora sem atribuir aos declaratórios efeito infringente e, PARA TOTAL SURPRESA DA RECORRENTE, COM RESTAURAÇÃO DO ÓBICE CONSISTENTE NA SÚMULA N. 7 DO C. STJ, JÁ PROSCRITO ANTERIORMENTE, COMO EXPOSTO ALHURES (sic).

Com vistas a demover a surpresa impingida e a verdadeira obstaculização de seu acesso à Justiça, a recorrente opôs novos embargos de declaração, destacando a necessidade de seu acolhimento como forma de não se permitir a consolidação de contrariedade às garantias constitucionais do acesso à Justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa (CF/88, artigo 5º, XXXV, LIV e LV), bem como a omissão quanto ao exame do dissídio jurisprudencial, com fundamento no qual foi interposto o recurso especial também pela alínea “c”, do inciso III, do art. 105 da CF.

Entretanto, esses embargos declaratórios restaram rejeitados sob o argumento de que manifestavam nítido caráter infringente, não apontando qualquer omissão ou contradição, tendo a decisão embargada já dirimido a controvérsia, bem como que a não admissão do recurso especial embasado em divergência jurisprudencial também encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ , “pois necessário revisar o conjunto probatório para infirmar a premissa fática adotada pelo Tribunal de origem“, advertindo, ainda, que a reiteração dos aclaratórios seria considerada expediente protelatório sujeito à multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC.

Ao assim decidir, o V. Acórdão recorrido violou o disposto no art. 5º, XXXV, LIV e LV da CF, pelo que é interposto o presente recurso extraordinário fundado no permissivo constitucional previsto no art. 102, III, “a” da CF.

PRELIMINARMENTE

DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

A questão constitucional versada no presente recurso extraordinário cumpre o requisito da repercussão geral, por se encontrarem presentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassam os interesses subjetivos da causa, nos termos do § 1º do art. 543-A do CPC, tendo em vista que o direito de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), bem como ao devido processo legal (art. 5º, LIV) e à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV) constituem direitos fundamentais qualificados enquanto cláusulas pétreas em nosso ordenamento jurídico (art. 60, § 4º, IV da CF), insusceptíveis de supressão até mesmo por meio de emenda constitucional.

DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

A violação do art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Carta Maior encontra-se devidamente prequestionada, tendo em vista que surgida pela vez primeira no acórdão proferido nos EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 522.605-MG foram opostos os competentes embargos de declaração, oportunizando que o Superior Tribunal de Justiça se manifestasse sobre a matéria, como exige a jurisprudência do C. STF abaixo transcrita:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Alegadaviolaçãodos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX, da CF/88. Ausência deprequestionamento.Súmulas nºs 282 e 356/STF. Alegadaviolaçãodo art. 97 da CF/88. Não ocorrência.

1. A alegadaviolaçãodos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX, da CF/88 carece do necessárioprequestionamento.A agravante não desafiou o Tribunal a quo a tratar da matéria em momento oportuno, a saber, no bojo dos embargos de declaração opostos. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Oacórdãorecorrido converge com a orientação da Corte quanto à inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Não há falar em ofensa ao art. 97 da CF/88, umavezque o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade dos demais dispositivos da Lei nº 9.718/98 por meio de órgão fracionário, nem afastou a aplicação desses sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal.

3. Agravo regimental não provido.” (RE nº 795900 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25-06-2014).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÃO A SER AFERIDA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO.INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356-STF. IMPOSSIBILIDADE. 1. Aviolaçãoa preceito constitucional capaz de viabilizar a instância extraordinária há de ser direta e frontal. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando o tema constitucional suscitado não foi objeto do indispensávelprequestionamento.Se o aresto trata pelaprimeira vezde uma questão jurídica, sem enfrentar aspecto constitucional a ela vinculado, oprequestionamentodeve ser feito em embargos declaratórios. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI nº 152116/AgR/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 14-11-1996).

Nesse sentido, também, o posicionamento do STJ sobre o assunto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM. QUESTÃO SUPOSTAMENTE SURGIDA NO JULGAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A ausência de prequestionamento acerca do tema inviabiliza o conhecimento do recurso especial.

2. Ainda que a questão federal tenha surgido somente no acórdão recorrido, entendendo a parte recorrente pela existência de algum vício deveria ter oposto embargos de declaração a fim de suprir a exigência do indispensável prequestionamento e viabilizar o conhecimento do recurso especial em relação aos referidos dispositivos legais.

3. Caso persistisse tal omissão, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (AgRg no AREsp nº 608044/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 13-02-2015).

Destaque-se que a jurisprudência colacionada logo acima refere-se a necessidade de prequestionamento para a interposição de recurso especial, motivo pelo qual exige-se, além da interposição de embargos de declaração, que o recurso especial também consagre a violação ao art. 535 do CPC. No caso sub judice a violação da Carta Maior se deu após a interposição do recurso especial, quer seja, no julgamento dos EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial, motivo pelo qual a recorrente nunca alegou e nem poderia alegar, a violação ao art. 535 do CPC.

Logo, opostos os competentes embargos de declaração para que o C. STJ se pronunciasse a respeito da violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV da CF e, uma vez rejeitados os aclaratórios, com a expressa advertência que a reiteração do recurso, pela recorrente, seria considerada expediente protelatório, não restava à recorrente outra solução senão se socorrer do presente recurso extraordinário, não podendo ser prejudicada por intencional silêncio, cumprindo aplicar-se, a contrario sensu, o entendimento consolidado no verbete sumular nº 356 desse C. STF, para efeito de admissão do presente recurso extraordinário. Utilizando os mesmos termos de um dos arestos referidos acima, inconteste que a recorrente desafiou o C. STJ a se pronunciar sobre a vulneração dos dispositivos constitucionais, recebendo, como resposta, o silêncio intencional e a admoestação punitiva. Tais particularidades justificam não se possa cumprir, in casu, o requisito do prequestionamento em explícita forma, conforme vem exigindo a jurisprudência desse C. STF.

DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

POR VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, LIV E LV DA CF

Conforme noticiado nos fatos, o C. STJ, por três vezes consecutivas, se imiscuiu de apreciar o mérito do recurso especial da recorrente.

Primeiramente, alegou que o exame do recurso encontraria óbice na Súmula nº 7 do STJ. Interposto o competente Agravo Regimental, a Segunda Turma do STJ negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a espécie cabível seria o extraordinário e não o especial. Interpostos embargos de declaração, pela recorrida, restou confirmada a competência recursal do STJ, entretanto, o seguimento do recurso novamente foi obstaculizado com fundamento na Sumula nº 7 do STJ, o que ensejou a interposição de novos embargos de declaração, que foram rejeitados com a advertência de que a interposição de novos aclaratórios seria considerada expediente protelatório, sujeito à multa.

Ora, quando a Segunda Turma do C. STJ julgou o Agravo Regimental interposto no bojo do REsp nº 522.605/MG, considerou superado o óbice consistente no entendimento sumulado sob o verbete nº 7 desse mesmo Sodalício, na medida em que dele não mais cogitou, considerando correta a conclusão assentada pela decisão recorrida, fazendo-o, não obstante, com fundamento absolutamente diverso, qual seja: o cabimento de recurso extraordinário, com apoio na hipótese prevista no artigo 102, III, “d” da CF/88, em detrimento do recurso especial manejado.

Reconhecendo o desacerto de tal conclusão em sede de embargos declaratórios, a douta Segunda Turma afastou o óbice de admissibilidade relativo à competência desse C. STF para o exame da matéria, restaurando, porém, o obstáculo outrora imposto com fundamento na Súmula nº 7 do próprio C. STJ, JÁ SUPERADO NO JULGAMENTO IMEDIATAMENTE PRECEDENTE.

Tal estado de coisas é de ordem a impingir à recorrente negativa de acesso à Justiça e ao direito público subjetivo por si titularizado quanto à obtenção de uma tutela jurisdicional adequada, consoante norma jurídica extraível do inciso XXXV[4] do artigo 5º da CF/88.

No escólio do festejado Nelson Nery Junior, a Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como princípio do direito de ação, segundo o qual

todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.[5]

Não quer isso significar, por evidente, tenha a recorrente direito a que o pedido por si deduzido em Juízo seja julgado procedente. Antes e com maior acerto, significa que, uma vez preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal e, considerado superado o óbice estampado na Súmula nº 07 do C. STJ, tem a recorrente direito a que seu recurso especial seja conhecido e julgado, no cerne meritório, atribuindo-se-lhe o destino de maior conformidade à uniformização da lei federal, aí se compadecendo com o desiderato da tutela jurisdicional adequada.

Nesse diapasão, também se encontra violado o disposto nos incisos LIV[6] e LV[7] do art. 5º da Carta Maior que contemplam a garantia do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, afinal, segundo o disposto no art. 105, III, “a” e “c” da CF, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência e/ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, como ocorreu no caso em epígrafe.

Entretanto, sob o fundamento de que o exame do recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ, aquela Colenda Corte de Justiça vem se esquivando de examinar a violação de lei federal, mormente do disposto nos arts. 2º, § 1º, III e 9º, § 1º e 2º da LC nº 87/96, pelo V. Acórdão recorrido, bem como a divergência entre o Acórdão mineiro e o Acórdão do próprio STJ proferido no julgamento do Edcl no REsp nº 1322072/RS, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, veiculado no Dje de 14-09-2012.

E aqui é importante destacar que a recorrente não busca em seu recurso especial afastar as premissas fáticas adotadas pela Corte a quo, pois não se discute se no caso dos autos os produtos derivados de petróleo são ou não são destinados à industrialização, mas tão somente se o disposto no art. 5º, § 1º, “4” da lei mineira de nº 6.763/75, que condiciona a não incidência do ICMS à industrialização do próprio produto, com base no qual decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, está de acordo com o disposto na LC nº 87/96, que especifica que não incide ICMS na entrada de óleos lubrificantes “destinados à industrialização”.

O acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais passa a falsa ideia de que ele estaria fundado em premissas fáticas ao dispor que os óleos lubrificantes remetidos pela recorrente não teriam sido destinados à industrialização. Mas isso se deu exclusivamente porque, interpretando o disposto na lei estadual nº 6.763/75, o Tribunal de Justiça mineiro entende que somente há remessa para industrialização quando o próprio óleo lubrificante for industrializado!

Logo, o deslinde da questão, longe de exigir o reexame de matéria fatico-probatória, exige a interpretação da Lei estadual nº 6.763/75 de conformidade com a LC nº 87/96.

Outrossim, as premissas fáticas nas quais se encontra fundado o recurso especial da recorrente já se encontravam delineadas nos autos antes mesmo de sua interposição, a saber:

a) a sentença monocrática devidamente reconheceu que os óleos lubrificantes foram remetidos a industriais situados no Estado de Minas Gerais para serem utilizados no processo de industrialização, conforme se denota do trecho abaixo transcrito:

No caso dos autos, as duas infrações constatadas no Auto de Infração são indevidas, visto que não há incidência de ICMS por substituição tributária nas hipóteses em que o lubrificante é destinado à comercialização ou à industrialização, não sendo facultado a cada Estado ampliar ou restringir as hipóteses de substituição tributária em operação interestadual com lubrificantes derivados de petróleo, nem de tributar aqueles lubrificantes destinados à industrialização mediante artifício legislativo de restringir o conceito de produtos destinados à industrialização.” (fls. 558 do e-STJ)

b) A LC nº 87/96, em seu art. 2º, § 1º, III da LC nº 87/96, prescreve que o ICMS incide “sobre a entrada no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.”

c) O Acórdão recorrido proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entende que o ICMS somente não incide na entrada de óleos lubrificantes quando eles próprios forem destinados à industrialização, conforme preceito do art. 5º, § 1º, “4” da Lei Mineira de nº 6.763/75, como se depreende do trecho abaixo transcrito:

Com efeito, os produtos derivados de petróleo a que se referem os autos não foram, eles próprios, destinados à industrialização, o que é requisito para que a exação fosse afastada.” (fls. 602 do e-STJ)

d) O art. 5º, § 1º, “4” da Lei Mineira de nº 6.763/75 prescreve que o ICMS incide sobre “a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificantes e combustível líquido ou gasosos dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização do próprio produto.”

Assim, adotando as premissas fáticas acima expostas, a recorrente interpôs o competente recurso especial para que aquela Alta Corte de Justiça se posicionasse acerca da conformidade ou não do disposto na lei mineira com a lei federal. O recurso especial da recorrente se prestou a discutir unicamente matéria de direito, qual seja, se o Acórdão recorrido, ao decidir exclusivamente com base na Lei do Estado de Minas Gerais de nº 6.763/75, que restringe, em seu art. 5º, §1º, “4”, o conceito de “industrialização” à industrialização do próprio produto, fere a LC nº 87/96 (art. 2º, § 1º, III), que é clara ao prescrever que o ICMS incide somente na entrada de óleo lubrificante NÃO destinado à industrialização.

Isso porque, destinar o óleo lubrificante à industrialização, como prescreve a LC nº 87/96, significa que esse óleo lubrificante será consumido no processo de industrialização de determinado produto como insumo, ao passo que exigir que o próprio produto seja industrializado, como faz a Lei mineira, significa que o próprio óleo lubrificante deva ser industrializado.

Não é lógico e nem razoável restringir o conceito de “produtos destinados à industrialização”, a que se refere a LC nº 87/96, à “industrialização do próprio produto”, como faz a lei mineira, já que isso nem mesmo é possível em alguns casos, como, por exemplo, na operação interestadual com energia elétrica, que tal como os óleos lubrificantes é tributada na entrada, sendo regulamentada pelo mesmo art. 2º, § 1º, III da LC nº 87/96. Afinal, como é possível industrializar a própria energia adquirida? Por isso mesmo é que o STJ admite como suficiente o seu consumo no processo industrial para gerar crédito do ICMS conforme invocado pela recorrente para ilustrar a divergência (Edcl no REsp nº 1322072/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 14-09-2012).

É até intuitivo que a não incidência do ICMS, que tem matriz constitucional no art. 155, § 2º, X, b[8] da Constituição Federal, não está a exigir a venda do lubrificante para fabricar outro lubrificante, ou venda de energia elétrica para produzir outra energia elétrica, o que no caso é impossível.

Ademais, se o próprio C. STJ, no v. acórdão proferido no julgamento dos EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial interposto pela ora recorrente reconheceu, expressamente, que a questão havia sido decidida à luz da LC nº 87/96, impunha-se o conhecimento do recurso especial da recorrente pela alínea “a” do permissivo constitucional para examinar a adequação ou não do resultado alcançado pelo acórdão mineiro em face da LC nº 87/96.

Por todo o exposto, depreende-se que o conhecimento do recurso especial da recorrente, pela alínea “c” do permissivo constitucional, também não demanda a revisão do conjunto probatório, pois o acórdão paradigma se limita a interpretar o disposto no art. 2º, § 1º, III e 3º, III da LC nº 87/96 para reconhecer que “não haverá incidência de ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização“, não se exigindo a industrialização da própria energia elétrica, como fez o acórdão mineiro para afastar a incidência tributária, sendo importante destacar que tanto a energia elétrica, como os óleos lubrificantes estão adstritos a observância do disposto no art. 2º, § 1º, III e art. 3º, III da LC nº 87/96.

Nessas condições, requer a recorrente seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para anular o v. acórdão recorrido, por violação ao disposto no art. 5º, XXXV, LIV e LV da CF, remetendo-se os autos ao C. STJ para que seja realizado o exame do mérito de seu recurso especial.

Termos em que,

P Deferimento.

De São Paulo/SP para Brasília/DF, 15 de abril de 2015.

PP/___________________________

Kiyoshi Harada

OAB/SP nº 20.317

PP/__________________________

Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP nº 211.349

PP/__________________________

Fabiane Louise Taytie

OAB/SP 196.664




[1]“Art. 2º. O imposto incide sobre:

………………………………………………………

§ 1º – O imposto incide também:

………………………………………………………

III – sobre a entrada no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.”

[2] “Art. 3º O imposto não incide sobre:

……………………………………………………….

III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;”

[3]Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º O imposto incide sobre:

……………………………………….

4. a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificantes e combustível líquido ou gasoso dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto;”

[4]XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

[5] Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 100.

[6]LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

[7]LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

[8]155.Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre;

…………………………..

§ 2º – O imposto previsto no inciso II atenderá aos seguinte:

………………………………

X – não incidirá:

…………………………….

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.”

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