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Royalties do petróleo. Novo critério ignora os municípios e Estados produtores

Kiyoshi Harada | 11/03/2013

Palavras-chaves: compensacao financeira, natureza indenizatoria, petroleo, razoabilidade, recursos naturais, royalties

A Câmara dos Deputados aprovou integralmente o projeto de lei originário do Senado Federal que altera radicalmente o atual critério de distribuição dos royalties do petróleo estabelecido pela Lei nº 8.001/90.

O que a mídia denominou de royalties do petróleo nada mais é do que a compensação financeira instituída pela Lei n° 7.990/89 exercendo a opção prevista no texto constitucional.

Essa compensação financeira surgiu, pela vez primeira, na Constituição Federal de 1988, como alternativa da participação dos entes federativos no resultado da exploração de recursos naturais no respectivo território. Transcrevamos o § 1º, do art. 20, do CF para melhor exame:

“§ 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”

A referência feita a órgãos da administrativa direta da União que sequer têm personalidade jurídica própria deve ser entendida como entrega de recursos financeiros à União.

Os recursos naturais pertencem à União (art. 20, V, VI,VIII e IX, da CF).

Como sucedâneo da difícil exploração conjunta desses recursos naturais optou-se pela instituição de compensação financeira nos termos da Lei nº 7.990/89.

Não é possível eleger um critério objetivo de rateio dessa compensação financeira sem antes conhecer a sua natureza jurídica.

Autores de renome têm sustentado a natureza tributária dessa compensação financeira com base no art. 3º, do CTN que define o tributo como exação compulsória em dinheiro instituída em lei e que não corresponda à sanção de ato ilícito.

Não basta a obrigatoriedade legal da destinação do produto da arrecadação da compensação financeira a entidades políticas ou a quem quer que seja para caracterizar o recurso financeiro repartido como um tributo.

Como já assinalamos anteriormente:

“Não se pode conceber a compensação financeira como tributo se ela envolve, necessariamente, contraprestação de bens pertencentes à União (recursos hídricos ou minerais). Ora, entre a União, proprietária dos bens, e os concessionários de recursos hídricos ou minerais não há uma relação de poder a legitimar a imposição tributária. O que existe é, mera relação de propriedade. É o que acontece, por exemplo, quando o Estado, mediante lei específica, promove, a título oneroso, a concessão de uso de bem público, ou a concessão de direito de uso. Nessas hipóteses, haverá mera relação de propriedade, de sorte que a prestação pecuniária percebida pelo Estado ingressará no Tesouro a título de receita pública corrente, de natureza patrimonial. Assim, não basta a prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, para classificar determinado ingresso de dinheiro como tributo. E mais, é preciso que estejam presentes todos os elementos ou aspectos do fato gerador. No caso sobe exame, em relação aos diversos órgãos da União, despidos de personalidade jurídica, destinatários dessa compensação financeira, sequer poderia existir o sujeito ativo do tributo. Sintomaticamente, os defensores da natureza tributária silenciam sobre o sujeito ativo dessa “tributação” em que figuram como destinatários de prestações pecuniárias os órgãos da União, os Estados, o DF e os Municípios.

A verdade é que essa compensação veio à luz como sucedâneo da difícil e inconveniente participação das entidades políticas no resultado da exploração de bens e recursos hídricos ou minerais pertencentes a uma delas, ou seja, à União. Assim sendo, ela classifica-se como receita pública, mas, não na espécie de receita derivada. Positivamente, é matéria que se insere no âmbito do Direito Financeiro e não na esfera do Direito Tributário.” [1]

Qual então a natureza jurídica dessa compensação financeira?

Em relação à União (seus órgãos na dicção da lei) ela tem natureza de receita originária, classificando-se na Lei 4.320/64 como receita patrimonial (§ 4º, do art. 11).

Em relação a Estados e Municípios a compensação financeira assume o caráter de ressarcimento.

Não há como negar que a exploração de recursos naturais que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos locais e regionais a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrente. Às vezes, o poder público local (Município) é o mais atingido pela abrupta aglomeração de pessoas carentes, resultando em cinturões de pobreza em torno de grandes metrópoles. Por isso, a lei determina o repasse de 25% aos Municípios daquilo que o Estado perceber a título de compensação financeira. Basta lembrar a Cidade de Foz de Iguaçu, invadida por uma enorme multidão de operários para a construção da Itaipu bi-nacional. Redes de águas e esgotos, redes de ensino, unidades de saúde tiveram que ser ampliadas. Novas unidades habitacionais tiveram que ser construídas. Terminadas as obras, a maioria da população que veio de fora fixou residência naquela cidade que cresceu vertiginosamente, seguramente em função da compensação financeira percebida. Some-se a tudo isso o inevitável dano ambiental a exigir novos investimentos.

Como não pode haver receita pública sem classificação na Lei nº 4.320/64 segue-se, por exclusão, que essa compensação financeira em relação a Estados e Municípios enquadra-se em outras receitas correntes (§ 4º, do art. 11).

Descartada fica a natureza tributária dessa compensação o que torna inservível o critério de participação dos Estados e Municípios nos moldes do art. 159 da CF ou de qualquer outro critério que desobedeça a vinculação estabelecida no § 1º, do art. 20 da CF. Sendo a compensação financeira sucedâneo da exploração conjunta de recursos naturais pelos Estados, DF e Municípios no “respectivo território” não há como deixar de vincular essa compensação financeira aos Estados, DF e Municípios onde os recursos naturais estão sendo explorados.

Pergunta-se, o que tem a ver, por exemplo, o Município de São Paulo em relação à compensação financeira gerada pela exploração de recursos hídricos no Município de Pereira Barreto e que teve parte de seu território inundado em razão da barragem? Diferente a hipótese de participação de todos os Municípios no valor adicionado do ICMS segundo o critério preestabelecido no parágrafo único, do art. 158, da CF.

No caso sob exame, como vimos, não se trata de tributo, mas de recursos de natureza indenizatória em relação aos Estados, DF e Municípios atingidos pela exploração de recursos naturais. O princípio da razoabilidade impõe o rateio do valor da indenização apenas entre os entes políticos prejudicados. A União recebe a compensação financeira como contrapartida à exploração de recursos de sua propriedade.

A prevalecer o critério inovador aprovado pelo Congresso Nacional em substituição àquele estabelecido pela Lei nº 8001/90 certamente Estados e Municípios, principalmente estes últimos, irão bater às portas do Poder Judiciário para assegurar o que de direito lhes pertence, por força do § 1º, do art. 20 da CF.

[1] Cf. nosso Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.59.

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