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Uma forma simples de evitar discussões tributárias

Kiyoshi Harada | 11/01/2016

Palavras-chaves: contribuições sociais, princípios, restituição, taxas

Apesar de inúmeros princípios constitucionais tributários que limitam o poder impositivo do Estado, o nosso Sistema Tributário Nacional é complexo, nebuloso e inseguro exigindo a intervenção de especialistas para a sua operacionalização por conta da desobediência sistemática por parte da legislação infraconstitucional das três esferas políticas ao princípio da hierarquia vertical das leis. O Poder Judiciário, quando provocado a intervir, em nome do interesse das finanças públicas, vem, na maioria das vezes, conferindo interpretação que favorece a Fazenda Pública e, quando pronuncia a inconstitucionalidade, vem conferindo a modulação de efeitos, para evitar a repetição de indébito. Esse fato vem estimulando a ação danosa dos legisladores ordinários que passam ao largo de princípios tributários. Na certeza de que nada terão que restituir, caso o tributo exigido à margem da Constituição venha a ser condenado em última instância, os legisladores ordinários continuam despejando periodicamente um número incalculável de normas dúbias e inválidas à luz de princípios tributários, aumentando assustadoramente o número de demandas judiciais em matéria tributária.

Em recente pronunciamento durante o 5º Fórum de Políticas Públicas, Bernard Appy, ex Secretário Executivo do Ministério da Fazenda afirmou que o contencioso tributário no Brasil atingiu a soma equivalente a metade do PIB, ou seja, R$2,7 trilhões. Daí o congestionamento do Judiciário que jamais recuperará a sua agilidade original remexendo apenas nos efeitos, mantendo intocáveis as causas. O Poder Público, responsável único pela morosidade do Poder Judiciário, vem editando periodicamente legislações que ferem os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, instituindo inúmeras formas de coação indireta para pronto pagamento de tributos, apesar das três Súmulas do Supremo Tribunal Federal que proíbem as sanções políticas como sucedâneo de execução fiscal.

O governo federal, preocupado com o crescente número de demandas judiciais no âmbito tributário, editou recentemente a Medida Provisória nº 685/15 instituindo o Programa de Redução de Litígios Tributário s- PRORELIT. Mas, no nosso entender não basta combater apenas os efeitos, mas atacar as causas dessa multiplicação de lides.

Nesse emaranhado de normas confusas, dúbias e contraditórias que permitem a interpretação que melhor atende aos interesses do Tesouro, a maneira mais prática e eficiente não é a de fazer uma ampla Reforma Tributária que nunca saiu e sairá do papel, mas simplesmente explicitar os princípios constitucionais existentes, impedindo as tergiversações ou flexibilizações que desfiguram o sentido conferido pelo legislador constituinte original.

Infelizmente temos que partir para a demonstração do óbvio que tanto repulsa causa aos juristas, como única maneira de colocar os intérpretes do direito na trilha da legalidade e da constitucionalidade. São seguintes as principais medidas por nós preconizadas:

(a) Inserção no § 2º, do art. 145 da CF, de um inciso prescrevendo que as taxas de serviços deverão ser graduadas em função do custo estimado da atuação específica do Estado.

Isso acabará com as intermináveis discussões judiciais em torno das taxas exorbitantes que nenhuma relação têm com o custo do serviço prestado, assumindo a feição de um imposto inominado.

(b) Alterar a redação da letra a, do inciso III, do art. 146 da CF a fim de incluir a exigência de definição, por lei complementar, do fato gerador das contribuições sociais.

Essa providência impedirá a ação do legislador ordinário de rotular de “contribuição social” as exações tributárias que representam autênticos impostos com finalidade vinculada proibidas pelo inciso IV, do art. 167 da CF.

(c) Modificar a parte final do art. 150 da CF, que cuida da substituição tributária, para consignar “ a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” ou este venha ocorrer em extensão menor.

Essa expressão final a ser acrescida evitará de o Estado estipular como base de cálculo presumido um valor irreal bem acima do mercado para apropriar-se de um imposto em quantia maior à sombra da jurisprudência que proclama a restituição apenas quando não ocorre o fato gerador presumido. Parece óbvio que se existem dois preços – aquele que serviu de base para a tributação antecipada e aquele efetivamente alcançado pelo substituído por ocasião de venda ao consumidor – é porque o fato gerador presumido não ocorreu, mas um outro fato gerador. Realmente, se há dois preços distintos, é impossível dizer que houve apenas uma compra e venda.

(d) Acrescentar o § 8º ao art. 150 da CF vedando expressamente a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo, e também a inclusão do valor do tributo na base de cálculo de outros tributos.

A primeira providência tornará transparente a tributação e dificultará a sonegação à medida que separa o que é do fisco e o que é do agente econômico que promove a venda de mercadoria ou a prestação de serviço. A segunda medida, além de tornar transparente o fenômeno tributário, acabará em definitivo com as inúmeras discussões judiciais em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e da exclusão do ISS da base de cálculo dessa mesma contribuição social. Certamente, a discussão será ampliada em futuro próximo para exigirem-se outras inúmeras hipóteses de exclusões recíprocas, pois o princípio que norteou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS aplica-se, também em situação inversa, isto é, exclusão da COFINS da base de cálculo do ICMS e assim por diante.

(f) Alterar a redação da parte final do 7º, do art. 195 da CF que cuida da isenção da contribuição social por parte das entidades beneficentes de assistência social, para consignar a expressão final, nos termos da lei complementar. Desde o advento da Constituição de 1988 o Supremo Tribunal Federal ainda não firmou sua posição final e definitiva acerca da exigência ou não de lei complementar, provocando a multiplicação de lides forenses.

(i) Alterar a redação do atual § 1º, do art. 153 da CF a fim de exigir motivação expressa no uso da faculdade de o Executivo alterar as alíquotas de impostos regulatórios (II, IE, IOF e IPI). Como se sabe o governo vem elevando sistematicamente o IOF com a finalidade arrecadatória para cobrir o rombo nas finanças públicas. A majoração do Imposto de Importação passou a ser dificultada por força de acordos bilaterais e multilaterais de que participa o nosso país. Após a contestação judicial do aumento do IOF há cinco anos, recentemente, houve novo aumento imotivado desse imposto, sem que o STF tenha julgado as primeiras ADIs impetradas. Logo, virá o terceiro aumento por conta da excessiva morosidade do Judiciário, que tem evitado de examinar a medida cautelar solicitada na inicial nas ações da espécie.

Na verdade, as sugestões acima não implicam inovações, mas simples explicitação de preceito constitucional para evitar interpretações tangenciais que favorecem o fisco, de um lado, e colocar um ponto final nas intermináveis discussões judiciais que emperram a atividade jurisdicional do Estado, de outro lado, abrindo espaço para discussões de outros temas de relevância para a sociedade.

SP, 3-11-15.

* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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