Passemos à análise do subitem 15.01 da lista de serviço abaixo reproduzido.
15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.
Convém antes de mais nada registrar que a expressão “administração de fundos” contida no subitem de serviços sob exame é polissêmica. Fundos, em termos de Direito Bancário significa suficiente provisão ou dinheiro existente em poder do sacado para atender aos saques emitidos por alguém. Para Direito Comercial fundos significa o conjunto de coisas e direitos, ativos e passivos, que formam o patrimônio de uma empresa. Nesse sentido, fala-se em fundos de comércio, sendo que a expressão “fundo de empresa” seria mais adequada, pois não é apenas a empresa comercial que possui fundos. Fala-se, também, em fundo social para designar a reunião de cotas do capital de cada sócio e de outros bens adquiridos pela sociedade ao longo de sua existência, para compor o ativo social. Fundo de pensão, por sua vez, é entidade de previdência aberta ou fechada constituída pelos empregados e empregadores, com finalidade de suplementar os benefícios da aposentadoria ou pensão. Em termos de Direito Financeiro, fundos públicos são obrigações contratadas pelo Estado, representados, em geral, por títulos de dívida pública, legalmente emitidos e garantidos pelo governo e fundados nos valores monetários recolhidos ao erário público.[1]
Assinale-se que a administração de fundos de que trata o subitem sob comento abrange também a carteira composta de títulos privados. O ISS incidirá sob a comissão percebida pelo administrador do fundo.
No que pertine ao cartão de crédito ou débito, à época da vigência do DL nº 406/68, a jurisprudência do STJ orientou-se no sentido de não incidência do ISS, por não integrar a lista de serviços.[2] Contudo, pela legislação em vigor, o ISS é devido pelas administradoras de cartões. Porém, impõe-se a análise de seus múltiplos relacionamentos conexos que se apresentam: a) entre a administradora e as instituições financeiras a que vinculadas; b) entre a administradora e os fornecedores de bens e serviços filiados ao seu sistema de cartões; c) entre a administradora e esses fornecedores; d) e finalmente, entre os titulares de cartões, as instituições financeiras e os fornecedores de bens ou serviços.
Por óbvio, não podem ser incluídos na base de cálculo do imposto os valores pagos por titulares ou cartões e que serão repassados aos estabelecimentos filiados ao sistema de cartões. Igualmente, o fornecimento de equipamentos aos filiados, gratuita ou a título oneroso, não se sujeita ao ISS por se constituir em um instrumento meio para a execução do serviço de administração de cartões.
Os cheques pré-datados incorporaram-se na rotina dos consumidores brasileiros, transformando aquelas ordens de pagamento em verdadeiros títulos de crédito. Na prática, as empresas de factoring, adquirentes desses cheques pré-datados em caráter “pro soluto”, prestam serviços de apoio às empresas clientes, controlando os estoques, informando sobre as oscilações do mercado etc., a exemplo dos administradores de carteira de clientes.
Por fim, com relação a esse subitem de serviços é de se lembrar que a Lei Complementar nº 157, de 29-12-2016, alterou o aspecto espacial do fato gerador do ISS para o local do domicílio do tomador do serviço, conforme segue:
“Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
…
XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09;
XXIV – do domicilio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;”
A alteração do aspecto espacial do fato gerador implica, ipso facto, alteração do sujeito ativo do imposto.
Dessa forma, o imposto deixa de ser devido no local do estabelecimento prestador, isto é, no município onde tem sede ou estabelecimento a empresa que administra os fundos, o cartão de crédito/débito, a carteira de clientes e cheques pré-datados, mas no município onde estiver domiciliado cada tomador de serviços.
Isso evidentemente implicará encarecimento do custo do serviço prestado, pois o ISS deverá ser recolhido, praticamente, em mais de 5.500 Municípios, além de refletir na eficiência da arrecadação tributária como um todo, à medida que existem municípios não aparelhados, material e pessoalmente, para lidar com a fiscalização e arrecadação de impostos incidentes sobre determinados tipos de serviços, como os sob exame.
SP, 23-3-18.
[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 115.
[2] Resp 43.943-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., DJ de 18-8-2006.
