A dívida ativa da União vem se acumulando ao longo dos anos, de forma assustadora, crescendo à razão de 14% ao ano. Atualmente, ela chega à fantástica soma de mais de R$1.800 trilhão, isto é, bem superior à receita tributária estimada no orçamento anual de 2019 que é de R$ 1.411 trilhão. A continuar crescendo nesse ritmo logo ela estará superando o PIB.
Com o ajuizamento das execuções fiscais em massa, sem uso do critério qualitativo do crédito tributário, mas, ao contrário, misturando devedores em lugares incertos e não sabidos, ou devedores insolventes sem bens penhoráveis, tem transformado o Judiciário em órgão de investigação do paradeiro do executado, ou da localização de seus bens penhoráveis, travando a atividade jurisdicional. Isso faz com que cada processo de execução fiscal leve de 12 a 14 anos para findar. Muitos deles permanecem inertes por longos 20 ou mais anos, sem decretação da prescrição intercorrente, apesar da previsão legal. É que a cada dois ou três anos a Fazenda vai protocolando pedido de prazo para diligência que fica somente no imaginário. No Brasil temos a cultura das leis que “pegam” e outras que “não pegam”. Na última categoria estão as leis que são destinadas a combater o ócio dos servidores públicos, tomados por corporativismo sem igual.
Para por cobro a essa situação propusemos, há mais de dez anos, na audiência pública em que se debateu a proposta de execução administrativa apresentada pela PGFN, uma proposta alternativa singela, a de alterar a Lei de Execução Fiscal exigindo como pré-requisito da petição inicial de execução fiscal a junção do termo de penhora administrativa, além da Certidão de Inscrição na Dívida Ativa – CDA, a fim de força a Fazenda a localizar o executado e seus bens. É simples: quem quer executar deve apontar onde o executado pode ser encontrado, bem como os respectivos bens penhoráveis. Acrescentava apenas um requisito a mais na petição inaugural mantendo tudo o mais, somente adequando o prazo de embargos a partir da citação, ao invés da data de intimação da penhora. Afinal, o que é importante para o executado não é a pessoa que ordena a penhora, mas, a garantia do contraditório e ampla defesa. A proposta foi acolhida, porém, a sua tramitação no Congresso Nacional, após receber inúmeras emendas, acabou sendo encerrada e até hoje convivemos com o regime que tudo emperra, dando azo à cobrança por vias tortuosas das sanções políticas e criminais. A tendência é no futuro não muito remoto evoluir para o confisco de ativos financeiros do devedor, por via eletrônica mediante convênio com Bancentral, abocanhando recursos financeiros destinados a pagamentos de fornecedores, folha e tributos retidos na fonte.
Outra proposta que poderia minimizar bastante o problema do elevado estoque da dívida ativa e que viria ao encontro do princípio da moralidade administrativa, além de consultar aos interesses das partes da relação jurídico-tributária, é a instituição da compensação de débitos tributários com os créditos de quaisquer espécies por parte dos contribuintes.
Atenta contra o princípio da moralidade pública e da razoabilidade o fato de o Estado cobrar tributos, acrescidos de multa e juros moratórios pela taxa Selic, inclusive, com imposição de “n” sanções políticas e, agora, por meio de instauração de ação penal por crime de apropriação indébita do imposto[1] com a ajuda da parcela da jurisprudência do STJ[2], enquanto o Estado é devedor de quantia bem maior, representado por precatórios ditos “impagáveis”, o que é pior, sem se submeter aos mesmos encargos cobrados dos contribuintes em mora. O justo, o razoável e moral é que o Estado/devedor e o contribuinte/devedor sejam submetidos aos mesmos encargos da dívida, sem o que o Estado Democrático de Direito, tão proclamado pelos teóricos do Direito, não passa de um rótulo para aparentar o que não é.
Daí a necessidade de implementar a compensação, uma categoria jurídica disciplinada pelo Direito Civil.
Não basta o art. 170 do CTN prescrever que “a lei pode nas condições e sob garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.
As entidades políticas (União, Estados, DF e Municípios) simplesmente vêm se omitindo na edição de leis ao longo desses 53 anos. Da mesma forma é inócuo o art. 105 do ADCT da Constituição de 1988[3] que faculta aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros compensar com débitos de natureza tributária ou não “observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado”. Decorridos mais de um ano, além do prazo de cento e vinte dias concedidos pelo § 2º, do art. 105, nenhuma lei foi editada. As entidades políticas não têm vontade política para pagar precatórios, porque não dá visibilidade a seus governantes, nem para editar leis de compensação. É preciso forçá-las a ter essa vontade política.
Então é necessária a apresentação de uma PEC prescrevendo a obrigatoriedade de cada ente político devedor editar, dentro do prazo de seis meses, a contar da data da aprovação da Emenda, a lei de compensação prevendo o montante do crédito tributário a ser compensado anualmente, em valor equivalente, no mínimo de 1,5% a 2 % da receita corrente líquida da entidade política devedora, reservando na LOA as verbas correspondentes em dotação própria, a fim de não prejudicar a execução de serviços essenciais, nem de comprometer as despesas de investimentos destinadas a assegurar qualidade de vida das gerações futuras.
As compensações de débitos tributários, incluídas as de natureza previdenciária, com os créditos de precatórios ou com créditos de outros tributos diversos seriam efetuadas até o montante previsto e incluído no orçamento em cada exercício, observada a ordem cronológica do pedido de compensação.
A não regulamentação legal da compensação no prazo de seis meses, a contar da data da promulgação da Emenda respectiva, implicará a faculdade de compensação unilateral pelo contribuinte interessado que fará a comunicação dessa compensação à Fazenda Pública competente para ulterior homologação do fisco, no prazo de cento e vinte dias, mediante exame do ponto de vista estritamente aritmético dos valores compensados, sob pena de tornar definitiva a compensação com a extinção do crédito tributário objeto de compensação e do crédito respectivo do contribuinte.
Com a adoção de providências legislativas aqui sugeridas corrigir-se-ia a grave injustiça a que estão sendo submetidos os devedores de tributos e ao mesmo tempo credores do Estado por quantias bem superiores a seus débitos. Outrossim, restabelecer-se-ia o princípio da moralidade pública; desafogaria o Poder Judiciário; baixaria o perigoso nível do estoque da dívida ativa, interrompendo a espiral de crescimento anual; proporcionaria mais tempo para os procuradores da Fazenda se ocuparem na execução de créditos tributários de monta, sob o critério qualitativo; enfim, contribuiria para a redução do custo Brasil e, por conseguinte, removeria o entrave burocrático influenciando positivamente no aquecimento da economia.
Poderão dizer que a proposta é simples e boa demais para prosperar! Mas, aqui fica essa nossa proposta modesta. Melhor do que ficar aprovando PECs inúteis, sem qualquer resultado prático que estão desfigurando a Constituição de 1988.
Kiyoshi Harada
Jurista e Professor
[1] Não há possibilidade jurídica de apropriação indébita em relação a impostos indiretos, ICMS, IPI ou ISS, por exemplo, em que ninguém, muito menos a Fazenda, confia na posse do vendedor ou prestador de serviço qualquer bem móvel para ser ulteriormente restituído (art. 168 do CP). Nem há como configurar crime contra a ordem tributária de que cuida o inciso II, do art. 2º da Lei nº 8.137/91 que pressupõe tributo retido na fonte pelo sujeito passivo da obrigação tributária.
[2] O STJ, por maioria de voto, em recentes julgados considerou caracterizado o crime de apropriação indébita do ICMS resultante de operação própria e aquele decorrente de substituição tributária se não recolhido no prazo legal. Criou-se a estranha figura criminal de apropriação de bem próprio, pois o ICMS em ambas as situações mencionadas é obrigação do contribuinte que promove a primeira operação no ciclo de comercialização da mercadoria. Não existe a figura de imposto retido na fonte, como acontece com o IR e a contribuição previdenciária. Seria diferente se a tributação de impostos fosse por fora, como acontece nos Estados Unidos, Japão e demais países adiantados, onde o comerciante deve separar o preço que é seu, e o imposto que é do fisco. Na tributação por dentro, que vigora entre nós, o valor do imposto está embutido no valor do preço, juntamente com outras despesas (matéria prima, folha, alugueres, contas de energia elétrica, de telecomunicações etc.) e, também, a margem de lucro do comerciante. A questão foi parar no STF. Diante do ingresso de inúmeros amicus curiae o Relator do processo, Ministro Luiz Roberto Barroso marcou uma audiência pública com representantes dos amicus curiae para o dia 11 de março, quando estaremos presentes representando a Fecomercio a pedido do Presidente do Conselho Superior de Direito daquela Casa, Prof. Ives Gandra da Silva Martins.
[3] A EC nº 99/17 concedeu a prorrogação do prazo de pagamento de precatórios pela quinta vez estipulando o termo final até 31 de dezembro de 2014. Certamente novas prorrogações virão.
