A boa-fé

I Considerações Iniciais

A expressão boa-fé é antiga, tendo sua origem nos primórdios dos tempos romanos, onde se utilizavam as expressões “bona fides” e “fides bona”. O que se levava em consideração era a crença de uma pessoa de que estaria agindo conforme os ditames legais e que as relações eram fundadas na confiança. E ao juiz restaria utilizar-se de critérios de decisão éticos, sociais e de equidade.

A expressão “fides” estava sempre relacionada a compromisso com a palavra dada, com a confiança, com a crença na boa intenção do outro, com a lealdade, fidelidade. Era um compromisso de conduta entre eles e tinha uma conotação religiosa: desejava-se agradar a deusa Fides ou temiam afrontá-la.

Na Idade Média, o conceito de boa-fé relacionava-se com a ausência do pecado.

Após a Revolução Francesa prevalecem os ideais derivados do princípio da autonomia da vontade. Os contratos faziam lei entre as partes e a vontade destas era a lei suprema.

A doutrina e a jurisprudência alemãs foram responsáveis pela concretização do princípio da boa-fé após o advento do Código Civil Alemão.

Entre nós, o grande passo foi dado em 1988, com a promulgação da Constituição Cidadã que consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana, onde, implicitamente, funda-se o princípio da boa-fé, promovendo uma nova interpretação do Direito Civil e Processual Civil, na medida em que atua como elemento ético, inspirador da ordem jurídica.

A boa-fé é um fenômeno psicológico, um conceito de negação, isto é, ausência da vontade de lesar alguém ou ausência da consciência que pode lesar.

No dizer do Prof. Celso Cintra Mori: “a boa-fé é a predisposição psicológica de quem age de forma a não causar dano ou desconforto.” (Revista do Advogado, Julho de 2012, n° 116, p. 54).

Todavia, a boa-fé é uma atitude ética. As relações humanas devem pautar-se pela boa-fé, isto é, a confiança, o compromisso, a lealdade devem ser fundamentos de uma boa consciência social.

A boa fé pode ser subjetiva ou objetiva. A maioria dos doutrinadores já admitem esses dois aspectos da boa-fé considerando-se ao que dispõe a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002.

A boa-fé subjetiva externa um estado de consciência ou convencimento individual da parte que age em conformidade ao direito, sendo aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória.

A boa-fé subjetiva se refere a elementos internos da pessoa, conduzindo-a a ignorância do caráter ilícito de suas condutas. É na verdade uma crença errônea.

A boa-fé objetiva diz respeito a elementos externos do indivíduo que determinam a sua forma de agir conforme padrões de honestidade socialmente reconhecidos, em época e lugares diversos. É uma regra de conduta imposta não definida em lei remetendo a princípios e normas sociais.

A boa-fé objetiva é uma regra ética, honra-se a palavra dada ou o comportamento já praticado na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia tomando como base o padrão do homem médio.

Os dois conceitos da boa-fé, subjetiva e objetiva não são antagônicos, mas, um complementa o outro.

II O princípio constitucional da boa-fé

A partir da promulgação da Constituição de1988, aboa-fé objetiva tem um valor autônomo, não relacionado com a vontade. A autonomia da vontade passa a ceder lugar às exigências éticas da boa-fé.

A Constituição Federal prestigiou, ao lado do princípio da dignidade humana, a solidariedade, a lealdade e a boa-fé. Na verdade, privilegiou as situações existenciais e extrapatrimoniais mediante a colocação da pessoa humana no centro do ordenamento jurídico (art. 1°, III, Constituição Federal) e possui, também, um aspecto socioeconômico.

O art. 4°, III do Código de Defesa do Consumidor expressa vinculação do princípio da boa-fé a princípios socioeconômicos que presidem o ordenamento jurídico nacional.

Dessa forma, além do conteúdo ético nas relações jurídicas, a boa-fé atua como fundamento de interpretação da ordem econômica. Com a nossa atual Constituição abriu-se um campo fértil para o aprimoramento do princípio da boa-fé.

Portanto, não é aceitável que, muito embora, a Constituição Federal adote o princípio da boa-fé como corolário do princípio da dignidade humana, os nossos governantes, para não pagar os já tão esquecidos e famigerados precatórios, fazem verdadeiras acrobacias para verem aprovadas as vergonhosas PECs , prorrogando cada vez mais o seu pagamento. Onde estão os princípios constitucionais da boa-fé e da dignidade humana? O Estado deveria ser o primeiro a dar o exemplo do respeito ao princípio da dignidade humana e ao princípio de lealdade no processo judicial.

III A aplicabilidade do princípio da boa-fé

Uma vez inserida na Carta Magna, o princípio da boa-fé há que ser aplicado nos ramos do direito público e do direito privado.

O juiz será o responsável pela atuação do princípio da boa-fé em todas as relações jurídicas. A ele caberá a avaliação das circunstâncias do caso concreto.

Entretanto, a boa-fé, como novidade no Código Civil de 2002, é a objetiva como norma de comportamento, como já afirmamos. Está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses de outro contraente informando-o corretamente sobre o objeto e conteúdo do negócio, é o comportamento que se espera do homem comum do povo.

No art. 113, o CC estabelece um princípio programático de conduta, ao dispor:

“Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”

Espera-se com esta norma que os participantes diretos, isto é, os contratantes de um ato jurídico o conduzam com boa-fé no cumprimento. E dos indiretamente envolvidos, notadamente juízes e advogados, espera-se que na interpretação dos negócio jurídicos o façam norteando-se pelo princípio da boa-fé.

Ainda, dispõe o art. 422 do Código Civil:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Esta é uma norma legal aberta. Caberá ao juiz estabelecer, baseado no princípio ético que ela contém, fundado na lealdade, confiança e probidade, qual a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, sem esquecer os usos e costumes.

Alguns doutrinadores opinam que a norma em comento é insuficiente, pois, cuidaria, somente da elaboração e execução do contrato.

Entretanto, para Nelson Nery Júnior, estão compreendidas as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também, as obrigações derivadas do contrato, mesmo após a sua execução.

No art. 128 do Código Civil vislumbra-se a proteção da boa-fé, ou de penalizar a sua ausência. Vejamos:

“Art. 128.Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames de boa-fé.”

Ainda, dispõe o art. 187 do citado Código:

“Art.187.Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Como se vê, o abuso do direito constitui um ato ilícito quando os limites do exercício regular de um direito são ultrapassados.

1 A boa-fé no Código de Defesa do Consumidor

O norte constante no artigo acima citado, principalmente em relação a contenção de abusividade de poder econômico, encontra-se expressamente nos art. 4°, III e 21, IV do Código de Defesa do Consumidor.

Vejamos:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

…

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

“ Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

…

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

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2 A boa-fé e o casamento putativo

O casamento putativo é aquele nulo ou anulável, mas que, em atenção à boa-fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges produz, para o de boa-fé e os filhos, produz todos os efeitos civis até passar em julgado a sentença anulatória.

A maioria dos doutrinadores entendem que a putatividade no casamento putativo seria avaliada de acordo com a boa-fé subjetiva. Bastaria que as partes não tivessem conhecimento do vício. Mas, isso não bastaria, pois, seria necessário comparar o comportamento dos envolvidos com o comportamento de um homem mediano. Aqui se avalia a boa-fé objetiva. Somente a avaliação dos dois prismas da boa-fé é que se reconheceria o casamento putativo.

3 A boa-fé e a disputa da guarda dos filhos

Como sabemos o deferimento da guarda caberá ao genitor que reunir melhores condições. Não quer dizer condições financeiras somente, mas, morais, pessoais, educacionais, sociais etc.

Assim, o juiz ao avaliar um caso de guarda de menor, deve considerar o comportamento das partes, se pautar com a seriedade e honradez exigíveis de um homem médio. Isto é, a parte litigante que no transcurso do processo não agiu com os padrões morais encontráveis em um homem médio, deve ter sua conduta avaliada e ponderada.

4 A boa-fe e realização do exame pericial DNA

Outra questão polêmica que aqui se levanta é a realização do exame pericial, o DNA.

Existe, de um lado, o princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo e, por outro lado, o princípio da boa-fé e da dignidade humana.

O STF em julgamento de habeas corpus decidiu que a parte não está obrigada a se submeter à realização do DNA. Em contrapartida, o STJ entende que a negativa injustificada para se submeter ao referido exame contribui para a presunção da veracidade da alegada paternidade.

Alguns doutrinadores entendem que a recusa em se submeter ao exame pericial é um direito e seu exercício regular não pode gerar sanção.

Para harmonizar tais controvérsias, entendemos, que o Juiz diante da recusa da parte em realizar o exame, deverá nortear-se por todas as outras provas trazidas aos autos e dentro dos ditames do princípio da boa-fé.

5 O princípio da boa-fé e a alienação parental

Temos assistido ultimamente pela mídia notícias sobre a alienação parental que nada mais é do que a difamação que o pai ou a mãe faz do outro para o filho, sem justificativa. Tal fato, na doutrina e jurisprudência é conhecido como de “síndrome da alienação parental”.

No dizer do psiquiatra americano Richard Gardner a síndrome de alienação parental consiste em programar uma criança para que odeie o genitor sem justificar.

Na verdade, o detentor da guarda, geralmente a mulher, usa o filho como instrumento de sua frustração pelo casamento terminado para desmoralizar o parceiro genitor. Com isso, pretende minar o convívio do filho com o pai (ou mãe), que muitas vezes, se amam e passam a se odiar, devido a manipulação do outro genitor (pai ou mãe).

Inúmeras vezes, tomamos conhecimento, de assertivas de abuso sexual durante a visita do pai com o objetivo de fazê-lo perder o direito de visita ou que as visitas sejam monitoradas.

Na prática, são necessárias muitas cautelas. Para a condenação de alguém por crime, as provas devem ser incontestes. Não basta apenas alegar, mas, necessariamente, tem de se provar o alegado. A falsa declaração de abuso sexual do menor, por exemplo, por um dos genitores para desqualificar o outro pode ser punida criminalmente e com pagamento de multa, como prevê a lei. Isto, pelo menos, fará com que pai ou mãe ou avós evitem desqualificar os responsáveis pelo menor ou lhes dificultar o contato porque poderão ser condenadas por tais atos. Se não houver punição essas pessoas inescrupulosas continuarão comprometendo o sadio convívio entre pais e filhos.

A responsabilidade do juiz é imensa ao avaliar as situações fáticas que envolvem a alienação parental e mais do que nunca vai ter que se socorrer da boa-fé dos envolvidos.

Não menos necessária ,também, a avaliação da boa-fé nos casos de aplicação da Lei da Palmada e da Lei do Abandono Moral. A única condenação possível, nesses casos, é quando o juiz se convence da inexistência da boa-fé pelos responsáveis pelos menores.

Alguns autores entendem que se deva aplicar o princípio da boa-fé nas tratativas de um contrato, mesmo sem qualquer documento trocado ou assinado. Outros entendem que não sob o argumento de que nas transações imobiliárias são inúmeras as desistências antes do sinal e não seria legítimo pretender qualquer indenização por estas tratativas.

Enfim, dá-se, na verdade, um novo instrumento para o juiz decidir, porém, se não houver cautela na avaliação de todo o conjunto probatório, estaremos deixando um brecha para decisões injustas. O princípio da boa-fé deve somar-se às provas carreadas aos autos para levar o juiz a correta decisão da causa.

Na avaliação da boa-fé nossos tribunais nem sempre agem com o costumeiro acerto. Ora tendem em reconhecê-la ora a ignora. O maior desafio consiste na correta avaliação das circunstãncias fáticas para que o julgador se convença da boa-fé dos envolvidos.

Vale a pena trazer alguns julgados dos nossos tribunais:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESTABELECIMENTO COMERCIAL CONSTRUÍDO EM TERRENO DE MARINHA. OCUPAÇÃO IRREGULAR. MESAS E CADEIRAS EM ÁREAS DE PRAIA. BEM NA UNIÃO DE USO COMUM DO POVO. IMPOSSIBILIDADE DE OCUPAÇÃO POR PARTICULAR. DEMOLIÇÃO, COM DIREITO A INDENIZAÇÃO. BOA-FÉ DO OCUPANTE. COBRANÇA DA MULTA PREVISTA NA LEI Nº 9.636/98. IMPOSSIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE.

Pretensão da União de obter reintegração de posse contra a empresa proprietária da Barraca Segredos do Mar – 12, localizada na Praia do Francês, no Município de Marechal Deodoro/AL, que comercializa alimentos e bebidas.

Do conjunto probatório colacionado aos autos, verifica-se que a ocorrência do esbulho restou comprovada, em razão de que o citado estabelecimento comercial foi construído em terreno de marinha, sem autorização da União para a sua regular ocupação, nos termos do Decreto-Lei nº 9.760/46, além do que foi construído em local destinado como área verde, ou seja, não sujeita a edificação, bem como vem se expandido irregularmente em direção à praia, área de uso comum do povo, o que é vedado pelo art. 10, caput, §§ 1º e 3º, da Lei nº 7.661/88.

Sendo as praias bens públicos da União de uso comum do povo, não são legalizáveis as construções e as limitações nelas empreendidas, por não serem passiveis de ocupação individual por particular.

Apesar de irregular, sendo a posse de boa-fé, haja vista que a Barraca em questão teve o apoio da Empresa Alagoana de Turismo, o que deu a aparência de regularidade à situação, é cabível indenização pela demolição das construções, a teor do art. 1.255 do Código Civil/2002.

A imposição da multa pela União, em face da ocupação irregular, nos termos da Le nº 9.636, de 15-5-1998, não é devida, visto que a ocupação do terreno é anterior ao referido dispositivo legal, que não pode retroagir para estipular multas por infrações administrativas. Apelações e Remessas Oficial improvidas.

Aqui a boa-fé gerou direito à indenização.

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL, AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE, CONTRATO DE CONCESSÃO REMUNERADA DE USO. TÉRMINO DO PRAZO. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. OBRA NO ENTORNO DO AÇUDE EPITÁCIO PESSOA/PB. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESOLUÇÃO Nº 302/2002/CONAMA. AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Sentença que, em sede de Ação de Manutenção de Posse, julgou improcedente o pedido do autor, que objetivava manter-se no imóvel situado à ombreira direita da barragem principal do Açude Epitácio Pessoa, Município de Boqueirão-PB, ou que lhe fosse garantida a permanência do imóvel até o integral ressarcimento das benfeitorias úteis e necessárias realizadas.

Desde 1994, o Apelante mantinha com o DNOCS um Contrato de Concessão Remunerada para uso comercial do imóvel sob enfoque, cujo termo final ocorreu em 3-9-2008 e o DNOCS asseverou, de forma inequívoca, que não tinha interesse em renovar o prazo de vigência do Contrato.

As Cláusulas Quinta e Sexta, do termo de Concessão de Uso, determinam que cabe ao cessionário zelar pela conservação do imóvel e que qualquer alteração na estrutura e nas instalações do mesmo devem ser previamente autorizadas pelo cedente, bem como o cessionário não têm direito a qualquer indenização pelas benfeitorias realizadas no prédio.

Verifica-se nos autos que, atualmente, a área construída do prédio é de 245 m² e não mais 77,67 m², apenas as obras emergenciais e imprescindíveis para a conservação do prédio, mas também ampliou consideravelmente o estabelecimento, sem a necessária autorização do DNOCS,

Por outro lado, deve-se atentar também para a questão ambiental, pois o imóvel encontra-se estabelecido às margens do Açude Epitácio Pessoa, considerada área de preservação permanente (consoante a Resolução nº 302/2002 do CONAMA), sem a devida autorização dos órgãos competentes.

Não se pode legitimar uma construção edificada em desacordo com as normas ambientais, especialmente, quando se trate de uma obra sem licença ambiental, podendo a Administração, nessas situações, embargar a obra sumariamente ou proceder a sua demolição, sem direito a indenização pelas benfeitorias, por se tratar de obra clandestina.

No tocante à afirmação da ausência do devido processo legal e da ampla defesa, por ser imprescindível a produção de prova em audiência para comprovação de várias circunstâncias e fatos, a mesma não merece prosperar, pois, de acordo com o artigo 330, I, do CPC, poderá o juiz conhecer diretamente do pedido, quando “a questão de mérito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato não houver necessidade de produzir prova em audiência.” Apelação improvida.

Neste caso, sequer levantou-se a questão da boa-fé.

Não resta a menor dúvida, quer em relação a processos judiciais, quer em relações contratuais quer nas relações extracontratuais, a boa fé deve estar sempre presente. Aliás, não é possível viabilizar qualquer projeto de melhora em um país, em uma empresa , em uma família, enfim no seio social, se os envolvidos não estiverem embuídos de boa fé. Não só a boa fé em seu sentido objetivo, isto é, a de manter um comportamento padrão esperado de um homem médio, mas, principalmente a boa fé subjetiva, aquela que brota da alma. Se não houver confiança entre as partes envolvidas nada se constrói.

No dizer da Carlos Drumond de Andrade: “A confiança é ato de fé e dispensa raciocínio”.