Não há ainda uma posição definitiva da jurisprudência acerca da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.
No STJ, após inúmeras decisões pela incidência dessa contribuição social, a primeira seção daquela Corte Especial julgou o Resp nº 1.230.957 sob o regime de recurso repetitivo, acolhendo definitivamente a tese da incidência do tributo pelo pagamento do salário maternidade, em julgamento realizado em 26-2-2014. Foi Relator o Min. Mauro Campbell Marques, tendo sido o V. Acórdão publicado no DJe de 18-3-2014.
Embora reconhecendo que desde o advento da Lei nº 6.136/74 o salário maternidade passou a ser encargo da Previdência Social, o Acórdão afirmou que essa transferência de encargo não retira a sua natureza salarial. Sustentou que o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91 dispõe que “o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.”
Contudo, essa decisão do STJ não encerra a discussão que irá se prolongar por muito tempo em virtude do RE nº 576.967-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa no qual foi reconhecida a existência de Repercussão Geral da questão constitucional suscitada, qual seja, a violação do art. 195 caput e § 4º e art. 154, I da CF.
Acreditamos que a Corte Suprema acabará por acolher a tese da inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária patronal incidente sobre o salário maternidade por implicar inovação legislativa. Examinemos, em rápidas pinceladas, as razões desse nosso posicionamento:
a) A contribuição previdenciária a cargo da empresa incide sobre “folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vinculo empregatício” (art. 195, I, a da CF).
Está evidenciada pela redação do texto retrotranscrito que a fonte pagadora é a empresa. Muito embora a Constituição não imponha a formalidade de lei complementar para definir o fato gerador da contribuição social, a exemplo de sua exigência em relação a impostos, a lei ordinária que a instituir não poderá ignorar a matriz constitucional que limitou a incidência da contribuição sobre as remunerações do trabalho pagas pela empresa.
b) Se o salário maternidade passou a ser encargo da Previdência social ele evidentemente deixou de integrar a “folha de salário e demais rendimentos do trabalho” pagos pela empresa.
O salário maternidade nada mais é do que um benefício previdenciário nos termos da letra g, do inciso I, do art. 18 da Lei nº 8.213/91.
c) Logo, o salário de contribuição referido no Resp nº 1.230.957 não é pertinente ao exame do tema sob discussão, pois ele é base de cálculo da contribuição devida pelo segurado (art. 21 da Lei nº 8.212/91) e não pela empresa, cuja base de cálculo está prevista no art. 22 da mesma Lei, ou seja, “total das remunerações pagas ou creditadas… aos segurados, empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços.”
d) Daí porque a exigência de contribuição previdenciária patronal sobre um benefício pago pela Previdência Social implica nova fonte de custeio da Seguridade Social a exigir a formalidade de lei complementar, nos precisos termos do § 4º, do art. 195 da CF, além dos requisitos da não cumulatividade do tributo e do ineditismo de seu fato gerador, como prescreve o art. 154, I da CF. Seria uma espécie de imposto com finalidade específica, o que é vedado pelo atual inciso IV, do art. 167 da CF.
Por tudo isso, essa cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o valor do salário maternidade precisa ser constitucionalizada mediante uma mini reforma constitucional.
SP, 9-12-14.
* Jurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
