Sumário: 1 Introdução. 2 Direito constitucional positivo. 3 Tendência de equiparar os efeitos da decisão proferida no controle difuso aos efeitos de decisão proclamada no controle concentrado. 4 Conclusão.
1 Introdução
Qual é a natureza jurídica da decisão que pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo?
Para os doutrinadores clássicos a decisão que pronuncia a inconstitucionalidade tem efeito meramente declaratório.
Dentre eles Francisco Campos, Ruy Barbosa e Alfredo Buzaid que apoiados na doutrina norte-americana reconhecem a natureza meramente declaratória. Daí o efeito extunc por eles proclamado.
Na doutrina kelseniana, contudo, a decisão de inconstitucionalidade tem caráter construtivo, ou constitutivo-negativo à medida que desconstitui o ato acoimado de inconstitucional. Esse posicionamento é adotado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Temístocles Brandão Cavalcanti e José Afonso da Silva.
2 Direito constitucional positivo
Em face do direito constitucional positivo parece-nos inaplicável a posição dos doutrinadores clássicos, porque quando o STF pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em caráter incidental essa decisão só produz efeitos entre as partes. Vale dizer, a norma acoimada de inconstitucional continua valendo para quem não foi parte na ação até que a Resolução do Senado Federal suspenda a aplicação da norma atingida (art. 52, x da CF).
Isso significa que a decisão judicial não atingiu o plano da existência/validade da norma, sequer o plano da vigência, mas, apenas o plano da eficácia intra partes.
Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no âmbito do controle concentrado – ADI – aí sim a decisão judicial fulmina a lei ou ato normativo no plano de sua vigência, descabendo cogitar de suspensão por Resolução do Senado Federal. A decisão no caso surte efeito erga omnes, obrigando os órgãos do Judiciário e do Executivo.
Entretanto, n’uma e n’outra hipótese, o plano de existência/validade da norma não é atingido pela declaração de inconstitucionalidade como sustenta a doutrina clássica.
Do contrário não haveria como explicar o efeito prospectivo da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como permitem o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 (ADI) e o art. 11 da Lei nº 9.882/1999 (ADPF), por decisão de 2/3 dos membros do STF.
Realmente, como explicar que uma lei inexistente, nula ou inválida possa produzir efeito que pode ser mantido depois de pronunciada a sua inconstitucionalidade?
3 Tendência de equiparar os efeitos da decisão proferida no controle difuso aos efeitos de decisão proclamada no controle concentrado
A partir do advento da EC nº 45/2004, que introduziu a figura da repercussão geral como condição para interposição do recurso extraordinário, e da súmula vinculante, as decisões de inconstitucionalidades proferidas no controle difuso tendem a ser abstratizadas.
Atualmente, o STF vem conferindo efeito prospectivo à decisão de inconstitucionalidade pronunciada no bojo do recurso extraordinário, sem que tenha previsão legal para isso.
É o que restou decidido, por exemplo, no RE nº 560.626/RS em que se declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 que versavam sobre matéria submetida à reserva de lei complementar. Mais recentemente, aconteceu no julgamento do RE nº 714.139/SC que decidiu pela inconstitucionalidade da legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina, no que pertine à fixação de alíquotas nas operações com energia elétrica e de comunicação em patamares superiores à alíquota básica de 17%.
Outrossim, decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade pode ensejar a edição de Súmula Vinculante, hipótese em que terá efeito erga omnes.
É o que ocorreu com relação à edição da Súmula Vinculante nº 31 do STF que veda a tributação pelo ISS sobre a locação de bens móveis, baseada em precedentes pronunciados no controle difuso de constitucionalidade.
Essa questão da abstratização do controle difuso tem capital importância na vida prática para efeito de definir o termo inicial do prazo de prescrição quinquenal da ação de repetição de indébito, tendo em vista o disposto no art. 168 do CTN:
“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção dos créditos tributários;
II – na hipóteses do inciso III, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória”
Na hipótese de a repetição fundar-se na declaração de inconstitucionalidade do tributo decretada no controle difuso, a jurisprudência do STJ firmou a tese de que o prazo de cinco anos para a ação de repetição tem início a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação da norma declarada inconstitucional, conforme prescrição do art. 52, X da CF (Resp nº 528.023/RS; Resp nº 534.986/SC; Resp nº 423.994/MG). Até lá a norma atingida pela declaração de inconstitucionalidade somente surte efeito intrapartes não alcançando terceiros. O efeito erga omnes somente surgiria com a Resolução do Senado Federal legitimando a todos o exercício do direito à repetição de indébito. Ao depois o STJ alterou a sua jurisprudência para fixar o entendimento de que o prazo de cinco anos conta-se sempre a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento ao teor do art. 168, I, c/c art. 156, I do CTN, sendo despicienda distinguir a inconstitucionalidade decretada no controle concentrado daquela declarada no controle difuso (Resp nº 1110578/SP julgado sob rito de recursos repetitivos, Rel. Min. Luiz Fux, DJe21-5-2010).
Na verdade, como assinalamos em nossa obra, há uma lacuna do Código Tributário Nacional na redação do art. 168, deixando de regular a contagem do prazo em caso de declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF, gerando insegurança jurídica ficando tudo ao sabor das flutuações da jurisprudência dos tribunais.[1]
Esse problema desaparece com a abstratização da declaração de inconstitucionalidade no bojo de recurso extraordinário, hipótese em que o julgado terá o mesmo efeito da declaração de inconstitucionalidade pronunciada no controle concentrado, fazendo fluir o prazo quinquenal de repetição de indébito, a partir do trânsito em julgado da decisão, não mais dependendo da vontade unilateral do Senado Federal em editar a resolução para cujo ato a Constituição não prevê prazo.
4 Conclusão
Há uma clara tendência do STF de equiparar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pronunciado de forma incidental no Recurso Extraordinário aos efeitos de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade proclamada em controle concentrado.
Com isso, em ambos os casos, o prazo de cinco anos para ingressar com a ação de repetição de indébito inicia-se a partir do trânsito em julgado da decisão judicial.
SP, 6-12-2021.
Por Kiyoshi Harada
[1] Cf. nosso CTN Comentado, 6ª edição: São Paulo: Rideel, 2021, p. 309; coatoria com Marcelo KiyoshiHarada.
