Mal entrou em vigor algumas alterações e acréscimos feitos pela LC nº 157/16 já comeram ataques por conta de interpretações literais de textos legais.
Refiro-me especificamente ao item 14.05 da lista de serviços onde a LC referida acrescentou a palavra “costura” ao lado de outras como “corte”, “recorte”, “plastificação” etc. preexistentes. Esse subitem nunca sofreu qualquer impugnação ao longo desses 12 anos de vigência. Repentinamente descobriu-se uma inconstitucionalidade pelo acréscimo da palavra “costura” que simplesmente completa o sentido das palavras “corte” e “recorte”. Não acha isso estranho?
Insurgindo-se contra a nova redação dada, a ABIT ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade que tomou o nº 5952 acoimando de inconstitucional o subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03.
E agora, surpreendentemente, o nobre deputado Jorginho Mello (PR-SC) apresentou um Projeto de Lei para deixar de tributar as atividades de costura e acabamento de tecido porque a “inovação” trazida pela LC nº 157/16 teria prejudicado a indústria têxtil. Pasmem os céus! o que a nova redação, que se limitou a acrescentar a palavra “costura”, trouxe de errado? Por que o Parlamento que elaborou a lei, e nesse particular, elaborou muito bem e de forma claríssima, tem que fazer coro com os que interpretaram mal o referido texto? Se um contribuinte quer pagar o imposto que nunca foi devido, nem antes, nem depois da alteração introduzida pela Lei Complementar nº 157/16, é problema dele. Não cabe ao Congresso Nacional remexer na legislação que nada tem de errado, pois só iria trazer instabilidade jurídica.
O Legislativo que aprova as leis em nome do povo sabe muito bem que a única segurança jurídica dos contribuintes reside nas leis estáveis e claras que permitam a previsibilidade do que o fisco pode fazer e o que ele não pode fazer. Sua função termina com a aprovação do projeto legislativo. A lei quando ingressa na ordem jurídica passa a ter uma vontade objetiva que difere da vontade do legislador. A interpretação do texto legal aprovado cabe à doutrina e à jurisprudência. Se o Legislativo ficar mexendo e remexendo na lei a cada grito que este ou aquele destinatário der, ou a cada chilique que determinada entidade de classe tiver, ninguém dormirá sossegado! A questão já está sub judice. Deixe que a Corte Suprema decida soberanamente, n’um ou n’outro sentido. E se, por ventura, a Corte Suprema decidir pela inconstitucionalidade do subitem 14.05 não é preciso o Legislativo revogar o texto. Decisão proferida no bojo de uma ADI surte efeito erga omnes. O que não deve é o Poder Legislativo, vocacionado para a importantíssima tarefa de elaboração de leis em nome do povo, e que tem uma vasta experiência secular nessa área, ficar dançando de acordo com o ritmo da música tocada por um outro Poder, muitas vezes, com instrumentos desafinados. Há exemplos em que o Judiciário muda de posicionamento, passados mais de uma década, sem que tenha havido qualquer modificação legislativa, convencido do equívoco interpretativo antes cometido. Outras vezes, um mesmo texto legal vem merecendo entendimentos diferentes periodicamente, inovando o texto positivo várias vezes. O Legislativo não deve, nem, pode ir adaptando a legislação ao sabor de entendimentos provisórios da jurisprudência que está se valendo cada vez mais de noções extrajurídicas ou filosóficas, para fundamentar as decisões. Isso equivaleria a implantação de um regime de absoluta insegurança jurídica. Somente o Parlamento Nacional, que legisla em nome do povo soberano, pode assegurar a todos a segurança jurídica indispensável ao exercício de qualquer atividade.
Retomando ao assunto, se o item enfocado for interpretado segundo a hermenêutica jurídica, que refoge da alçada do Legislativo, não se vislumbrará nenhuma inconstitucionalidade. É óbvio que o item 14.05 não deve, nem pode ser interpretado isoladamente, sem considerar o que está no item 14. Seria incorrer no mesmo erro de querer extrair a inteligência de um texto que está situado em um parágrafo, sem a leitura e exame do seu caput.
No caso sob exame o item 14 diz textualmente: “SERVIÇOS RELATIVOS A BENS DE TERCEIROS’.
Logo, todos os serviços mencionados nos subitens 14.01 a 14.14 só serão tributados pelo ISS quando prestados a usuários finais.
No caso sob exame não se deve confundir costura, corte, recorte, lavagem, secagem etc. que são simplesmente objetos do ISS com o fato gerador do ISS que consiste na efetiva prestação desses serviços em caráter mercantil. Não há, nem pode existir prestação de serviço a si próprio. O serviço de costura só é alcançado pelo ISS quanto prestado onerosamente a um encomendante que é o consumidor final. Se uma fábrica de tecelagem promove as atividades de lavagem, secagem, corte, recorte, costura etc. não há fato gerador do ISS a legitimar sua cobrança. Trata-se, de mera atividade-meio tributado pelo ICMS por ocasião da saída mercantil do produto acabado. Ainda quando terceirizados esses serviços de corte, recorte e costura continuará sendo uma atividade-meio, pois o tomador de serviços não estará prestando serviço a um usuário final. Nessa hipótese, o fabricante incluirá o valor da mão de obra terceirizada na base de cálculo do ICMS por ocasião da operação de circulação de mercadoria consoante prescrição constitucional. Sobre o assunto escrevemos um texto específico sob o título “ISS. Corte, costura e acabamento” publicado no site HTTPS://tributário.com.br.
Assinale-se, por fim, que não queremos ser o dono da verdade. Em direito várias interpretações são cabíveis, mas, sempre dentro das regras da hermenêutica jurídica.
SP, 27-8-18.
