AG.REG. NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 189 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. EDSON FACHIN
AGTE.(S) :GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
AGDO.(A/S) :PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARUERI
AGDO.(A/S) :MUNICIPIO DE BARUERI
“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL.
1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF ao proceder julgamento do Agravo Regimental ingressar no julgamento de mérito da ADPF. Precedente: ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.09.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n.185/2007.
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual de 21 a 28 de agosto de 2020, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em dar provimento ao agravo regimental para conhecer da arguição de descumprimento de preceito fundamental e julgá-la procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar 185/2007, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencidos o Ministro Marco Aurélio (Relator) e, em parte, o Ministro Dias Toffoli (Presidente).
Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro EDSON FACHIN Redator para o acórdão”.
Trata-se de ADPF para atacar o art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri na redação conferida pela Lei Complementar nº 185/2007 que previa a dedução da base de cálculo do ISS dos valores pagos a título de outros impostos.
O Acórdão sob exame acolheu o pedido de declaração de inconstitucionalidade desse art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri sob duplo fundamento: a) a base de cálculo do ISS está submetida à reserva de lei complementar; b) a diminuição da base de cálculo do ISS implica violação da alíquota mínima de 2% estabelecido pelo art. 88 do ADCT.
Examinemos.
A jurisprudência acerca da dedução do valor de impostos da base de cálculo das contribuições sociais não pode ser transportada para a base de cálculo de impostos.
A definição da base de cálculo de impostos, ao contrário da base de cálculo de contribuições sociais, está sob reserva de lei complementar nos precisos termos do art. 146, III, a da CF:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
[…]
III – estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre:
- definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”
E a Lei Complementar nº 116/2003, que rege nacionalmente o ISS, não permite a dedução dos valores de impostos incidentes da base de cálculo desse imposto. O § 2º, do art. 7º discrimina o que podem ser excluídos da base de cálculo do ISS:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[…]
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.
II (VETADO).
Como se verifica só é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores fornecidos pelo prestador de serviços na execução de obras de construção civil.
O inciso II relativo ao valor das subempreitadas, apesar de vetado pelo Executivo, pode e deve ser deduzido, sob pena de tributar duas vezes sobre o mesmo fato, violando o princípio do nonbis in idem.
O legislador inovou a impecável redação do texto do diploma legal anterior que se referia a dedução dos valores das “subempreitadas já tributadas pelo imposto” (§ 2º, do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68) pela errônea expressão “subempreitadas sujeitas ao imposto”. Tenho impressão que a erronia redacional foi proposital para gerar confusões. O veto se impunha, pois o que está sujeito a imposto não significa imposto pago ou tributado. E se não foi tributado, não há que se falar em dedução.
Quanto ao segundo fundamento do Acórdão sob exame temos seríssimas dúvidas quanto a sua procedência. É que o art. 88 do ADCT em que se escuda a Veneranda decisão do STF tem natureza de norma de vigência temporária. Vejamos:
“Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º, do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:
I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968”.
Como se verifica, o citado art. 88 do ADCT foi acrescido na vigência do Decreto-lei nº 406/68. Prescreveu a alíquota mínima de dois por cento de forma provisória até que a lei complementar dispusesse sobre a matéria.
Ocorre que a Lei Complementar nº 116/2003 silenciou-se acerca da alíquota mínima fazendo com que a norma do art. 88 do ADCT perdesse eficácia. Duas leis complementares sobre o ISS foram sancionadas desde o advento da Lei Complementar nº 116/2003: a Lei Complementar nº 157/2016 e Lei Complementar nº 175/2020. Nenhuma delas tratou da matéria concernente à alíquota mínima.
Temos razão para crer que a omissão é proposital para tornar inaplicáveis os preceitos normativos que determinam a inversão do local do pagamento do ISS na hipótese de desobediência à alíquota mínima de dois por cento. Aliás, é visível o propósito do legislador de conturbar a legislação do ISS, quer introduzindo o novo critério de pagamento do imposto baseado no vago conceito de local do domicílio do tomador, quer prevendo a repartição do produto de arrecadação do ISS entre os municípios, quer finalmente, instituindo o Padrão Nacional de Obrigações Tributárias do ISS a cargo dos contribuintes que demandam providências burocráticas que confundem e oneram o custo dos serviços prestados.
SP, 14-12-2020
