Nova tese foi levantada, de ofício, pelo E. TRF-4 sobre a polêmica questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS.
Como se sabe, o STF determinou a exclusão porque o ICMS não sendo uma mercadoria não pode ser faturado, pelo que deve ser excluído da base de cálculo do PIS-COFINS, cujo fato gerador é o faturamento.
Pois bem, o E. TRF4 firmou a tese de que aquela determinação da Corte Suprema só valeria até o advento da Lei nº 12.973/14 que alterou a Lei nº 9.718/98 sob cuja égide foi realizado o julgamento do STF.
Na época daquele julgamento a base de cálculo do PIS-COFINS era o faturamento. Entretanto, ulterior alteração introduzida pela Lei nº 12.973/14 modificou a base de cálculo das contribuições sociais para a “receita bruta”, cujo conceito abrange os tributos incidentes na operação de compra e venda de mercadorias e serviços.
Logo, no entender dos desembargadores federais do TRF4, para que se procedesse a exclusão do ICMS seria necessário um novo julgamento da matéria pelo STF, porque “não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação”.
É verdade que a COFINS incidindo sobre a receita bruta, antes do advento da EC nº 20/98, que passou a contemplar a contribuição social incidindo sobre “a receita ou o faturamento” [1], foi considerada inconstitucional porque não se reconhece a figura da constitucionalidade superveniente, sendo necessária que a lei ordinária reproduza o preceito impugnado à luz da nova redação dada à letra c, do inciso I, do art. 195 da CF.
Contudo, a questão sob exame é diferente. À primeira vista parece ser convincente a tese, porque sendo a base de cálculo do PIS-COFINS a receita bruta, que inclui os valores de tributos indiretos, não se pode mais argumentar que a receita bruta não pode ser objeto de faturamento, fato gerador da contribuição social.
Mas, na verdade, nada mudou. Houve tão somente alteração vocabular. O que o comerciante fatura é o preço da mercadoria ou dos serviços a ser cobrado do comprador. E, como se sabe, nenhum comerciante ou prestador de serviços fatura pelo preço “líquido”, isto é, valor das mercadorias ou serviços expurgados de todos os custos e da margem de lucro.
O preço a ser faturado e cobrado do vendedor abrange necessariamente o valor da mercadoria/serviço, acrescido de todas as despesas administrativas e fiscais, mão de obra e margem de lucro. Assim, preço e receita bruta são expressões equivalentes.
Daí porque eventual prejulgamento da matéria pelo STF não irá alterar a jurisprudência já firmada em sede de repercussão geral, salvo melhor juízo.
Ressalvamos o nosso ponto de vista de que a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, decidida por maioria de votos, não é das mais acertadas, tanto é que já está gerando efeito dominó que acabará esvaziando a base de cálculo das contribuições sociais que são tributos de incidência por dentro.
[1] Antes da EC nº 20/98 a CF aludia apenas ao faturamento.
