Atentado à lei orçamentária e crime de responsabilidade

Em razão da semelhança de nomes reina grande confusão entre Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF – e Crime de Responsabilidade que são coisas diversas. A LRF veio à luz para estabelecer uma política de gestão fiscal responsável visando a saúde financeira do Estado por meio da manutenção do equilíbrio das contas públicas, traçando normas de contenção de gastos públicos sempre que os instrumentos de controle e fiscalização da execução orçamentária derem sinais de que as metas fiscais traçadas na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – não serão cumpridas. Transgressão de suas normas podem ensejar crimes contra as finanças públicas definidos nos arts. 359-A a 359-H do Código Penal, introduzidos pela Lei n 10.028/2000 aprovada no mesmo dia da aprovação da LRF, Lei Complementar n 101/2000. O art. 5º dessa lei prevê, também, multas pecuniárias aos agentes públicos infratores da LRF.

Originariamente, os crimes de responsabilidade referidos no art. 85 da Constituição Federal eram apenas as quatro condutas tipificadas na Lei n 1.079/50. Contudo, a Lei nº 10.028/2000, que veio à luz para tutelar a LRF incluiu no Capítulo I da Lei nº 1.079/50, que cuida dos crimes contra a lei orçamentária, oito hipóteses de infração à LRF como condutas configuradoras do crime de responsabilidade, muito embora o inciso VI, do art. 85 da CF refira-se apenas ao atentado contra a lei orçamentária. E como sabemos lei de natureza orçamentária são apenas aquelas três referidas no art. 165 da CF: Lei do Plano Plurianual – PPA –, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – e Lei Orçamentária Anual – LOA. A LRF é uma lei de natureza fiscal que tutela as leis orçamentárias e não consta do elenco do art. 165 da Constituição, apesar de inúmeras emendas constitucionais que se seguiram no decorrer do tempo após o advento da LRF.

A Lei nº 1.079/50 foi editada na vigência da Constituição Federal de 1946 que dispunha sobre o crime de responsabilidade em seu art. 89, in verbis:

“Art. 89 – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal e, especialmente contra:

I – a existência da União;

II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciári9o e dos poderes constitucionais dos Estados;

III – o exercício dos direitos políticos individuais e sociais;

IV – a segurança interna do país;

VI – a lei orçamentária;

VII – a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos;

VIII – o cumprimento das decisões judiciárias.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”.

O art. 85 da Constituição de 1988 repetiu aquele art. 89 da Constituição de 1946 com duas pequenas variações que não alteram o seu conteúdo: (a) o inciso I da CF/46 referia-se a “poderes constitucionais dos Estados”, ao passo que a CF/88 refere-se a “Poderes constitucionais das unidades da Federação”; (b) no inciso VIII, que versava sobre “o cumprimento das decisões judiciárias”, a Constituição vigente dispôs sobre “o cumprimento das leis e das decisões judiciais”. Tudo o mais foi reproduzido pela Constituição de 1988.

Parece-nos, dessa forma, que a Lei nº 10.028/2000, ao introduzir os incisos 5 a 12 ao art. 10 da Lei nº 1.079/50, que cuida do crime de responsabilidade por atentado contra a lei orçamentária, extrapolou dos limites constitucionais, confundindo Lei Orçamentária com Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Contudo, há opiniões em contrário.

Advirta-se, contudo, que em qualquer hipótese, nenhuma outra infração à LRF tirante as hipóteses dos incisos 5 a 12 da Lei nº 1.079/50, certo ou errado, acrescidos pela Lei nº 10.028/2000, configura crime de responsabilidade, notadamente, a infração do seu art. 36[1] apontado pela mídia como caracterizador do crime de natureza política a ensejar o impeachment. Aliás, a conduta descrita nesse art. 36 é atípica. Não configura crime de responsabilidade, nem crimes contra as finanças públicas, tampouco infração administrativa punível com multa pecuniária na forma do art. 5º da Lei nº 10.028/2000.

As oito modalidades de crimes de responsabilidade acrescidas pela Lei nº 10.028/2000 estão reguladas nos arts. 5º a 12 da Lei nº 10.079/50.

Não é propósito deste artigo abordar toda a matéria concernente ao crime de responsabilidade. Mas, antes é importante salientar que o crime de responsabilidade por descumprimento de decisões judiciais, previsto no art. 12, consistente em “impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária”, nunca foi aplicado, pelo que já se acha incorporado na rotina dos governantes estaduais e municipais o desvio programado das verbas correspondentes aos recursos financeiros consignados ao Poder Judiciário, para pagamento de precatórios judiciais. Aqui sim, as pedaladas constituem crime de responsabilidade por expressa disposição legal, mas os Poderes se uniram para ignorar e retirar a eficácia desse dispositivo por meio de Emendas Constitucionais que suspendem o regime normal de pagamento de precatórios.

Neste artigo analisaremos apenas o aspecto material limitado a crimes contra a lei orçamentária que é o assunto que está na berlinda. Iniciemos pela transcrição dos dispositivos da Lei nº 1.079/50 procedendo aos comentários de cada uma das condutas aí tipificadas.

“Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária.

O art. 167, inciso VI da CF proíbe a transposição, o remanejamento ou a transferência de recurso de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. É o princípio da legalidade das despesas. Nada pode ser gasto sem prévia autorização do Legislativo. Fica ressalvada as delegações previstas na LOA para o Executivo remanejar até 30% das verbas consignadas em cada dotação. Além desse limite, para abrir crédito adicional suplementar ou especial é preciso autorização legislativa, sob pena de crime de responsabilidade.

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4. infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária;

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É a única hipótese que representa uma norma aberta. Pressupõe dolo do agente público, pois ninguém infringe patentemente uma norma legal por culpa, quer por negligência, quer por imprudência, quer por imperícia. Só que o tipo criminal aberto não significa dispensa da indicação do dispositivo legal patentemente infringido. É o que se depreende do ordenamento jurídico-constitucional que abriga os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

A hipótese do inciso 4 está a significar que além das hipóteses descritivas específicas (incisos 1 a 3 e 5 a 12) constituem crime de responsabilidade a violação de qualquer outra norma da Lei Orçamentária Anual, nela compreendidos os seus Anexos.

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5. deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; (AC)[3]

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De conformidade com o inciso VII, do art. 52 da CF cabe ao Senado Federal fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entende-se por dívida pública consolidada o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses. A Resolução nº 40, de 20-12-2001, do Senado Federal dispõe sobre o montante da dívida pública consolidada e da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O princípio da legalidade das despesas que preside a execução orçamentária (art. 167, I, II, III, V, VI, VIII e IX da CF) não permite a abertura de crédito superando os limites estabelecidos pela Resolução nº 43/2001 do Senado Federal que tem fundamento no art. 52, VII da CF, ou sem fundamento em lei. O princípio da legalidade das despesas públicas é um corolário do princípio da legalidade tributária. Quem paga o tributo de conformidade com a lei tem o direito de direcionar a aplicação dos recursos financeiros arrecadados por meio de seus representantes no Congresso Nacional. A aprovação da LOA estimando as receitas, de um lado, e fixando as despesas, de outro lado, representa ato de aprovação em bloco de todas as despesas fixadas nas diversas dotações.

Dessa forma, a abertura de crédito adicional suplementar ou especial, ou, ainda, a abertura de crédito extraordinário, também, só pode ocorrer nos limites da autorização legislativa. Outrossim, não pode haver abertura de crédito sem indicação de fonte que pode ser uma das seguintes: (a) anulação parcial de verbas de outra dotação; (b) superávit de arrecadação de tributos; (c) emissão de títulos da dívida pública; (d) alienação do patrimônio público mobiliário ou imobiliário. No que se refere à abertura de crédito extraordinário para fazer face às despesas urgentes e imprevisíveis, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública deve ser feita por meio de medida provisória (§ 3º, do art. 167 da CF) tendo como fontes de custeio os tributos temporários, ou sejam, impostos extraordinários (art. 154, II da CF) e os empréstimos compulsórios (art. 148, I da CF). Os impostos extraordinários são de vigência temporária devendo serem suprimidos gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

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8. deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercícios financeiro; (AC)[6]

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A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a cobrir insuficiência de caixa durante o exercício e só pode realizar-se a partir do décimo dia do início do exercício para ser liquidada até o dia dez de dezembro de cada ano. Essa operação está proibida no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal. O que caracteriza o crime de responsabilidade é a não liquidação da operação de crédito por antecipação da receita até o final de cada exercício, pois do contrário segue-se que a operação não se tratava de simples antecipação da receita programada, mas de endividamento disfarçado.

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Qualquer tipo de operação de crédito, interna ou externa, está sob o principio da reserva legal. Não importa se se trata de operações entre entidades políticas componentes da Federação, nem se se trata de simples novação, refinanciamento ou moratória. Somente a lei pode autorizar a realização de operação creditícia apontando a sua finalidade, definindo o seu montante, o prazo e demais condições como taxa de juros etc.

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11. ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que o autorizou; (AC)[9]

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É o caso do desvio de finalidade que é sancionado, também pelo art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. Sabe-se que o parágrafo único, do art. 33 do ADCT autorizou a entidades políticas devedoras emitir títulos da dívida pública não computáveis nos limites de endividamento fixados pelo Senado Federal, para pagamento dos precatórios. O que se viu na prática é o desvio quase que total dos recursos financeiros obtidos com a emissão de títulos da dívida pública, como restou apurado em CPI dos Precatórios Quando isso aconteceu o preceito legal sob comento já se encontrava em vigor, mas a investigação parlamentar não produziu os efeitos jurídicos que deveria ter produzido. Limitou-se a gastar, tempo, papel e tinta, como acontece com a maioria das CPIs.

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12. realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei”. (AC)[10]

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Se a cada violação de um desses dispositivos comentados fosse feita a acusação por crime de responsabilidade o impeachment do Presidente da República certamente seria banalizado, contribuindo para a instabilidade permanente de nossas instituições políticas. A grande verdade que as leis orçamentárias no Brasil nunca foram levadas muito a sério, mesmo após o advento da LRF que veio à luz para impor o regime de gestão fiscal responsável.

Nenhum dos mecanismos de controle e fiscalização da execução orçamentária vem sendo acionados pelos órgãos do Executivo (controle interno) e pelo Legislativo com auxílio do TCU (controle externo). O TCU que tem atribuição própria para exercer a permanente fiscalização e controle orçamentário preventivo ou concomitante, recebendo em tempo real, os relatórios bimestrais da execução orçamentária, o balancete mensal, o relatório quadrimestral do cumprimento das metas fiscais etc. não vem cumprindo a sua missão constitucional. Qjuando muito exerce controle a posteriori para constatar o estrago feito. O Congresso Nacional, por sua vez, nem as contas anuais do Presidente da República examina, como é de do seu dever constitucional. Contas de ex Presidentes ficam perdidos nos escaninhos do Parlamento Nacional por décadas. Somente, agora, por motivações puramente políticas e conjunturais aprovou em bloco as contas do Fernando Collor, do Itamar Franco, do Fernando Henrique e do Lula por meio de seu órgão fracionário, o que é irregular.

Leis orçamentárias estão desmoralizadas porque órgãos incumbidos de fiscalizar e controlar a execução orçamentária se omitem e participam do processo de regularização legislativa das infrações praticadas pelo Executivo até mesmo por meio de Emendas.

Do ponto de vista jurídico o pedido de i mpeachmente granharia melhor consistência se fundado no inciso V, do art. 85 da CF ´por atentado contra a probidade na administração. Esse inciso constitucional foi regulado pelo art. 9º da Lei nº 1.079/50 que prevê sete condutas tipificadas, dentre elas a do inciso 3: “não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição”. A operação Lava Jato está demonstrando diariamente o envolvimento de altas autoridades do Executivo em atos acoimados de corrupção ativa e passiva. Alguns deles estão sendo investigados pela Polícia Federal e Ministério Público enquanto são investidos em cargos de relevância. Os atos de improbidade administrativa também estão previstos na Lei nº 8.429/92 em três modalidades, a dos arts. 9º, 10 e 11, todas elas sancionadas, dentre outras, com a perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos que variam de três a dez anos, conforme a hipóteses. Essas penas são aplicadas após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Aqui seim, as pedaladas fiscais incidem na violação do inciso, do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (desvio de finalidade).

Concluindo, o impeachment deve ser reservado para casos extremamente graves que implique perda da legitimidade do governante eleito nas urnas, tornando o país ingovernável. Pretender o impedimento com base nas pedaladas fiscais que nem crime contra as finanças públicas caracterizam, muito menos crime de responsabilidade, enquanto outras infrações de natureza orçamentária bem mais graves são ignoradas, é o mesmo que banalizar essa figura jurídica excepcional. Por isso, requer a mobilização da sociedade como um todo. O aspecto político-social é mais importante do que o aspecto legal porque a legitimidade precede a legalidade.

SP, 21-12-15.

* Jurista, com 30 obras publicadas, dentre elas Direito financeiro e tributária. 24ª edição. São Paulo: Atlas, 2015. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.