O CARF vem desafiando a jurisprudência do STJ apegando-se a um formalismo jurídico inútil e danoso.
Refiro-me à tese da exclusão do crédito presumido ao ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS já pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, o CARF vem desafiando abertamente essa jurisprudência da Corte, sob o fundamento que somente a decisão do STJ proferida em sede de recurso repetitivo tem o condão de vincular o julgador administrativo.
Trata-se de um raciocínio sem visão de longo alcance. Isso valeria se tratasse de uma questão ainda não definitivamente pacificada no âmbito de Judiciário, com decisões pró e contra contribuintes.
Não é o caso. De longa data o STJ vem decidindo que os créditos presumidos do ICMS não configuram receitas e que por isso não podem compor a base de cálculo do PIS/COFINS. Nesse sentido, o REsp nº 1.025.833/RS e o REsp nº 1.229.134/SC.
É o que quanto basta para encerrar a discussão.
Outrossim, o entendimento do STJ é o de que a tributação pela União da renúncia fiscal decorrente de legislação estadual afronta a autonomia do ente federativo assegurado pelo art. 18 da CF.
E mais, o STJ decidiu, igualmente, que o crédito presumido do ICMS não configura lucro ou renda pelo que é insusceptível de tributação pelo IRPJ e CSLL.
Em tese pode e deve, a nosso ver, ser transposta para o âmbito de incidência do PIS/COFINS, pois o princípio é o mesmo.
De fato, se o crédito não configura renda ou lucro é porque ele não se identifica como receita. A receita é gênero de que são espécies a renda e o lucro. Nem toda receita configura renda ou lucro, mas toda renda ou lucro provém da receita.
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, em abril de 2021, no recurso extraordinário sob relatoria do Ministro Marco Aurélio já havia formado maioria pela tese da exclusão do crédito presumido da base de cálculo do PIS/COFINS no julgamento perante o Plenário Virtual.
Um pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes impediu a finalização da votação, levando o processo para o Plenário Físico. O recurso será julgado, agora, pelo STF em sua nova composição, decorrente do ingresso dos Ministros Nunes Marques e André Mendonça.
De qualquer forma, a menos que os demais Ministros votem diferentemente no plenário físico, está assegurada a aprovação da tese da exclusão por maioria de votos.
No âmbito da Justiça Federal todos os TRFs estão seguindo a orientação do STJ.
Mesmo diante desse panorama jurídico, o CARF vem insistindo na tributação pelo PIS/COFINS do crédito presumido do ICMS, conforme decisões que vem proferindo (Proc. 10314.724116/2015-42; Proc. nº 10314.720434/2015-34)
O CARF mistura matérias diferentes lançando a semente da confusão ao sustentar que os créditos presumidos para serem considerados subvenções para incentivos, assegurando a isenção, é preciso que o valor dos créditos presumidos sejam contabilizados em reserva de incentivos fiscais destinada à absorção do prejuízo ou aumento de capital, tudo de conformidade com a Lei nº 12.973/2014.
Não se confundem a matéria tributária e matéria financeira. Não interessa saber como o beneficiário deve proceder para conferir ao crédito presumido a natureza de subvenção para incentivo. O que é relevante em termos de direito tributário é que o crédito presumido não é receita e ponto final. Nada mais é preciso discutir.
Dessa forma, a discordância temporária do CARF à espera de eventual decisão do STJ em sede de recurso repetitivo só contribuirá para o aumento de custos para o Estado e para o contribuinte, pois, a decisão administrativa não é definitiva, podendo ser invalidada pelo Judiciário por meio de morosa e dispendiosa ação anulatória.
Diante do cenário jurídico no âmbito dos tribunais, a eventual vitória do CARF terá vida efêmera. Será uma verdadeira vitória de PIRRO!
SP, 23-5-2022.
Por Kiyoshi Harada
Jurista com 34 obras publicadas. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT. Ex procurador chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
