Durante décadas discutiu-se o conceito de circulação de mercadorias. No começo entendia-se como circulação física do produto.
Depois, ligou-se ao conceito de mercadoria que outra coisa não é senão um bem, um produto, objeto de mercancia, isto é, objeto de compra e venda.
Então, o conceito de circulação de mercadoria evoluiu para a circulação jurídica que pressupõe troca de titularidade da mercadoria ou de sua posse.
O STJ editou a Súmula 166:
“Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O STF, motivado pela EC nº 33/2001 que introduziu a alínea a ao inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF fazendo incidir o imposto na entrada de bens ou mercadorias importadas do exterior, por pessoa física ou jurídica, admitiu a tributação pelo ICMS (RE nº 206.069). Contudo, essa jurisprudência logo foi revista para exigir, em qualquer caso, a circulação jurídica (RE nº 461.968).
Posteriormente, o STF ao julgar o RE nº 1.255.885, sob a égide de repercussão geral fixou a seguinte tese:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver transferência da titularidade ou a realização do ato de mercancia” (Tema 1.099).
A tese aprovada na resolução do tema da repercussão geral é de uma clareza lapidar.
A não incidência aí reconhecida não resulta da norma jurídica de não incidência tributária, mas, da constatação de que na hipótese, a transferência de bens de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se vislumbra ato de mercancia suscetível de tributação pelo ICMS.
Em outras palavras, o STF reconheceu na hipótese a inocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
Mas, alguns Estados passaram a exigir o estorno do ICMS das operações anteriores com base no art. 155, § 2º, II, a e b da CF:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[…]
II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.
Parece óbvio que o inciso II está se referindo à não incidência legalmente qualificada, que tem o condão de impedir a ocorrência do fato gerador.
A não incidência expressa surte os mesmos efeitos de uma isenção, razão pela qual o citado inciso II refere-se “a isenção ou não incidência”.
Parece inviável a gula fiscal e a falta de bom-senso dos agentes do fisco lançando confusões e provocando lides desnecessárias para tomar o tempo precioso dos tribunais.
O fisco sabe que está agindo de forma equivocada, mas lança a sua esperança na eventual confusão dos julgadores, o que infelizmente, às vezes, tem acontecido.
SP, 16-5-2022.
Jurista com 34 obras publicadas. Presidente do Instituo Brasileiro da Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT. Ex procurador chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
