À época da elaboração do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, doutrina e jurisprudência não consideravam a contribuição social como espécie tributária. Tanto é que o seu art. 5º assim prescreve:
“Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”
A inclusão do empréstimo compulsório e da contribuição social no rol de espécies tributárias somente veio acontecer com o advento da Constituição de 1988. Daí o inciso II, do art. 4º do CTN abaixo transcrito:
Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.
Essa disposição legal trouxe maior segurança aos contribuintes, à medida que invalidou as costumeiras tentativas do poder público de criar exações tributárias baseadas em rotulagens e com vinculação do produto de suas arrecadações a determinados órgãos, fundos ou serviços. Antes do advento do Código Tributário Nacional, verdadeiros impostos inominados eram instituídos e cobrados com o nome de taxas das mais diferentes denominações, como taxas de eletrificação rural, taxas de bombeiros, taxas de reaparelhamento de instalações portuárias, taxa de iluminação pública etc.
Como taxa é um tributo vinculado à atuação estatal, inexistente esta, não se pode cogitar de taxa, mas de imposto, que é uma exação fiscal desvinculada de qualquer atuação estatal. É o exame do fato gerador da obrigação tributária que vai constatar a existência ou não da atuação do poder público tributante, permitindo desmascarar certos impostos denominados de taxas, para fugir da rígida discriminação constitucional de impostos.
Observe-se, por fim, que a partir do advento da Constituição Federal de 1988 pacificou-se, na doutrina e na jurisprudência, a tese da natureza tributária da contribuição social, em que o produto da arrecadação é vinculado à despesa que fundamentou sua instituição. Se o produto de sua arrecadação não for integralmente destinado à consecução dos objetivos que ensejou a sua instituição, de contribuição social não se tratará, mas de um imposto inominado disfarçado.
Daí porque aquele inciso II do art. 4º, no nosso entender, está derrogado. É da essência da contribuição social a destinação do produto de sua arrecadação à satisfação da finalidade que deu origem à criação desse tributo. A sua desvinculação caracteriza imposto disfarçado, violando o princípio constitucional de discriminação de rendas tributárias.
Lamentavelmente, na prática não é o que vem acontecendo. A jurisprudência tem feito vista grossa ao disposto no art. 4º do CTN validando impostos inominados disfarçados sob a denominação de contribuição social. Essa espécie tributária tem ínsito um benefício específico voltado para o pagante do tributo. Não basta o benefício genérico de que usufruem todos os membros da sociedade. Faltando o benefício especial para o contribuinte não poderá a exação tributária subsistir como contribuição social.
É o que a aconteceu com a chamada contribuição para a iluminação pública que veio como sucedâneo da taxa de iluminação pública, declarada inconstitucional pelo STF por inexistir um serviço público ut singuli, caracterizando-se esse serviço como um serviço ut universi.
Não há na iluminação pública um benefício especifico para o seu contribuinte que são apenas os consumidores de energia elétrica domiciliar ou comercial/industrial na proporção do consumo registrado nos relógios registradores de consumo de que são titulares. Ora, os moradores de flats, hotéis, turistas etc. igualmente se beneficiam da iluminação pública quando percorrem pelas vias públicas à noite. Por outro lado, o cego se tiver uma ligação na rede elétrica para uso de equipamentos elétricos ele é contribuinte da contribuição social de iluminação pública.
Mas, o pior é que o consumidor de energia comercial/industrial paga um valor maior a título de contribuição para a iluminação pública do que o consumidor de energia domiciliar, como se este consumisse menos energia pública por ocasião de suas andanças pelas ruas da cidade. Por fim, não há como medir a intensidade de uso da iluminação pública pelo andarilho noturno. Por isso, a lei municipal que instituiu essa contribuição promove a sua mensuração pela quantidade de kwts consumidos na residência ou no estabelecimento comercial/industrial.
Entretanto, desprezando a interpretação do art. 4º do CTN, o STF, por maioria de votos, julgou constitucional a contribuição para a iluminação pública, sob o fundamento de que se trata de um tributo que se amolda ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. (RE nº 573.675/SC, Re. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 22-5-2009). Como vimos, na cobrança da COSIP ocorre exatamente o contrário da fundamentação do Acórdão.
Contribuição social tem sido o campo em que ocorrem os maiores abusos legislaivos politicamente respaldados pela jurisprudência de nossos tribunais. Lembre-se, a título ilustrativo, o julgamento pelo STF da contribuição previdenciária do inativo e do pensionista. Onde o benefício específico? Após o escorreito voto da Ministra Ellen Gracie, que condenava a aludida contribuição social por ausência de elemento essencial que é a particular vantagem, houve deturpação da tese, com redirecionamento do foco da discussão, passando a sustentar a pueril tese de que ninguém tem direito adquirido de não pagar tributos, como se alguém estivesse defendendo tamanha heresia jurídica (ADI nº 3.105, Rel. originária Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão, Min. Cezar Peluso, DJ de 18-2-2005). É como o colegiado estar debatendo em torno da qualidade dos alimentos e alguém passar a defender o melhor escapamento que contribui para manter a pureza do meio ambiente. Enfim, a instância última tudo pode. Os fins (saúde financeira do Estado) justificam os meios.
SP, 9-11-2020.
