Importante decisão foi proferida pelo Plenário Virtual do STF, na sessão de 14.4.2023 a 24.4.2023, versando sobre o tema 816 de repercussão geral declarando a inconstitucionalidade do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 quando o objeto é destinado à industrialização, ou à comercialização.
Na mesma decisão ficou assentada a tese de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, DF e Municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.
Transcrevemos a integra da decisão para melhor exame:
“Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a insubsistência da execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Município de Contagem, com a inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença, propunha a fixação das seguintes teses para o Tema nº 816 da repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”, e, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, propunha a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: “a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito”, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), e acompanhado com ressalvas pelos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Falaram: pela recorrente, o Dr. Valter de Souza Lobato; pelo amicus curiae Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, o Dr. Sérgio Augusto Santana Silva, Procurador do Estado de Pernambuco; pelo amicus curiae Município de São Paulo, a Dra. Simone Andrea Barcelos Coutinho, Procuradora do Município; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Advocacia Tributária ABAT, a Dra. Nina Pencak; pelo amicus curiae Associação Brasileira do Agronegócio ABAG, o Dr. Bruno Rodrigues Teixeira de Lima; pelo amicus curiae ABRASF – Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; e, pelo amicus curiae ABIQUIM – Associação Brasileira da Indústria Química, o Dr. Paulo Ayres Barreto. Plenário, Sessão Virtual de 14.4.2023 a 24.4.2023.”
Comentários
O subitem 14.05 anexo à lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003 refere-se aos serviços de “restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação, de objetos quaisquer”.
A lista anexa à LC nº 56/87 prescrevia, no item 72, o recondicionamento, acondicionamento “de objetos não destinados à industrialização ou comercialização”, para não invadir a esfera de competência da União (IPI) e dos Estados (ICMS).
A não previsão dessa ressalva na lista de serviços vigente não significa que o município pode tributar tais serviços, independentemente de serem destinados à industrialização ou ao comércio.
O subitem sob exame refere-se a serviços prestados a usuários finais.
Como assinalamos em nossa obra “o subitem 14.05 está encimado pelo item 14 concernente a “serviços relativos a bens de terceiros”. Quando prestados a fabricantes ou a comerciantes desses “objetos quaisquer ”, a execução desses serviços constitui-se em etapa intermediária da industrialização e da comercialização, respectivamente, o que afasta a incidência do ISS”1.
Essa decisão plenária do STF surte efeito ex nunc a partir da publicação do ato do julgamento (4-5-2023), impossibilitando a repetição de indébito do ISS a favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nessa hipótese, a cobrança de IPI e do ICMS. Vedou, igualmente, de os municípios, cobrarem o ISS em relação a fatos gerador ocorridos até a véspera daquela data (4-5-2023).
Ressalvou-se, contudo, as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébitos e as execuções fiscais em que se discute a incidência do ISS. Decidiu-se, igualmente, que em caso de bitributação relativamente a fatos geradores ocorridos até a véspera da citada data (4-5-2023) o contribuinte terá direito à repetição do ISS e não do IPI/ICMS.
Outra tese firmada diz respeito à limitação de juros moratórios de 20% do valor do crédito tributário.
A jurisprudência em vigor determina a aplicação da taxa Selic na ausência de previsão legal de juros. Essa taxa engloba a atualização monetária e os juros de mora de sorte que não é possível cobrar juros moratórios se for aplicada a taxa Selic, sob pena de configurar dupla incidência de juros moratórios.
Por fim, cumpre esclarecer que a decisão da Corte Suprema sob exame não diz respeito à multa punitiva que segundo a legislação em vigor varia de 20%, 50%, 100% até 150%, este ultimo para caso de multa qualificada que configura infração que constitui crime contra ordem tributária.
É desejável que o STF limite, também, as multas punitivas a 20% do valor do crédito, porque multa não pode configurar fonte de receita tributária.
SP, 20-5-2023.
11 Cf. nosso ISS doutrina e prática, 2ª edição. São Paulo: Altas, 2014, pg.205
