Crimes de bagatela e o STF

Em texto anteriormente divulgado escrevemos sobre crimes contra a ordem tributária e o princípio da insignificância do delito.

Citamos a jurisprudência do STF que vem aplicando ao crime de contrabando ou descaminho (art. 334 do CP) o princípio da insignificância mediante avaliação da tipicidade da conduta pelo emprego do mesmo “parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal, ou seja, o valor do tributo devido”. Nesse sentido, o HC nº 12.2050, Relator Min. Luis Roberto, onde foi concedida a ordem para restabelecer a decisão monocrática que havia absolvido o réu pela supressão do tributo no valor de R$ 17.554,35.[1]

Não obstante, o STJ continua aferindo a tipicidade da conduta levando em conta o valor estabelecido em lei de R$ 10.000,00, porque ausente a delegação legislativa a justificar a alteração daquele valor por portaria ministerial.

Há, na verdade, forte corrente doutrinária posicionando-se a favor da jurisprudência do STJ porque a opção de política econômico-fiscal exteriorizada pela Portaria MF 75/2012, para adequar a execução fiscal ao valor do custo/benefício, não pode determinar o rumo da jurisdição criminal a cargo do outro Poder da República.

O argumento, realmente, é impressionante à primeira vista, razão desse nosso modesto estudo que tem propósito, não de contestar a corrente divergente, mas de propiciar debates e reflexões em torno dessa importante questão que merece ter o seu entendimento unificado perante as duas Altas Cortes de Justiça do País, em nome da segurança do Direito.

Se levar em conta apenas o princípio da hierarquia vertical das leis parece inafastável que só a lei é fonte primeira do direito. Decretos e Portarias têm seus conteúdos delimitados aos das leis em função das quais sejam expedidos.

Não me parece que o culto Ministro Luís Roberto do STF não tenha se lembrado dessa regra tão elementar, quando adotou como parâmetro para descriminalização de conduta do réu o valor do tributo estipulado na portaria ministerial para fins de arquivamento da execução fiscal.

Não me parece que o instrumento normativo de menor hierarquia baixado pelo Executivo tenha condicionado a decisão da Corte Suprema proferida monocraticamente.

É preciso que a matéria seja debatida levando-se em conta a ordem jurídica global.

O crime de bagatela ou o princípio da insignificância tem seu fundamento no artigo 59 do CP que traça critérios de fixação da pena, facultando ao juiz ampla liberdade para se chegar ao livre convencimento acerca da gravidade ou não da conduta imputada ao acusado.

É verdade que não é caso de descriminalização, porém, é incontestável que o princípio da insignificância vem sendo aplicado em cada caso concreto submetido à apreciação do juiz, mediante a valoração da tipicidade da conduta do acusado à luz da realidade social, que não é estática, mas dinâmica. O que ontem tinha considerável expressão econômica, hoje pode não ter mais, senão um significado inexpressivo em termos econômicos. O preceito legal que permitia a anulação do casamento com mulher deflorada, que vigorou por décadas no Código Civil de 1916, nunca foi aplicado nos últimos 50 anos. Aquele preceito legal havia perdido legitimidade em face da mudança de paradigma. Por outro lado, atualmente, a união homoafetiva conta com a compreensão generalizada, sendo reduzido o seu grau de reprobabilidade.

Hoje, repugnaria a consciência dos justos encarcerar-se um indivíduo que tenha furtado uma galinha poedeira, ou que tenha furtado um par de chinelo velho, por exemplo.

Por isso, surgiu o debate em torno do crime de bagatela que é aquele de menor potencial ofensivo, desprovido de relevância jurídico-penal.

Esse princípio da insignificância, que tem base no art. 59 do CP, serve não apenas para diminuir ou substituir a pena a ser aplicada, como expresso no texto normativo, como também, à luz da jurisprudência, tem resultado na na inaplicação de qualquer pena, isto é, absolvição do acusado.

Contudo, para que isso ocorra é preciso a presença de alguns requisitos cumulativos, tais como:

a) o diminuto teor ofensivo da conduta imputada ao réu;

b) a ausência de perigo ou ameaça à sociedade;

c) o reduzido grau de reprobabilidade do comportamento considerada arealidade social vigente;

d) a insignificância do bem jurídico ofendido.

Esse último requisito pode e deve ser aferido à luz de seu significado econômico, em termos de diminuto valor do bem lesado, sempre que possível.

Em matéria de crimes tributários, o bem jurídico tutelado é o erário. Daí a despenalização pelo pagamento do tributo devido, a qualquer tempo, como prescreve o § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03.[2] Na repressão do crime contra a ordem tributária não se visa retirar de circulação o indivíduo que possa oferecer perigo ou ameaça à população em geral, como assaltantes, homicidas etc. O escopo é proteger o erário.

O problema é que não há definição legal de valor traduzível em quantidade certa de dinheiro para a aferição da inexpressividade da lesão jurídica provocada pelo agente.

Se o titular da imposição tributária, no caso, a União, por um de seus órgãos competentes (art. 84, II da CF) baixar Portaria determinando que não se promova a execução fiscal de tributo aquém de R$ 20.000,00 em razão de sua insignificância econômica a não compensar o seu custo/benefício, nada impede de o Poder Judiciário utilizar esse valor como parâmetro para aferição da tipicidade da conduta imputada ao réu. Não se trata de subordinação do Judiciário ao ato normativo baixado pelo Executivo, mesmo porque o Poder Judiciário tem a faculdade de invalidar as normas jurídicas (leis complementares, leis ordinárias, decretos etc.) não conformadas com a Constituição.

Se o juiz deve valer-se apenas do valor fixado por lei, no caso, R$10.000,00 para aferir um dos requisitos configuradores da insignificância do delito, pergunta-se, como ficam os casos de furto de uma galinha carijó, ou corte de um palmito para servir de alimentos? O cortador de um palmito silvestre que, em tese, cometeu um crime ambiental deveria ser equiparado aos destruidores de florestas para a comercialização de madeiras? A lei não estabelece nenhuma quantia fixa em pecúnia para aferição de condutas nesses casos.

Vê-se que o debate não deve circunscrever-se no âmbito da Portaria MF nº 75/2012. Saber se o valor pecuniário nela fixado vincula ou não a ação do juiz criminal é matéria que não tem pertinência com a aplicação do princípio da insignificância do delito. É apenas um parâmetro como outro dado ou elemento qualquer para formar a convicção do julgador em torno de um dos requisitos caracterizadores do crime de bagatela.

SP, 15-12-14.

Jurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Site: www.haradaadvogados.com.br