Desapropriação e limitações administrativas em geral*

Kiyoshi Harada

Jurista e Professor

Sumario: 1 Introdução. 2 Conceitos. 2.1 Conceito de limitação administrativa. 2.2 Conceito de desapropriação indireta.  3 O caráter genérico da limitação administrativa. 4 Diferentes espécies de limitação administrativa. 5 Posição da jurisprudência. 6   Tendência de equiparação da desapropriação indireta à limitação administrativa. 7 Tombamento. 8 Conclusões.

• Introdução

O direito de propriedade, que assume suma importância dentro do direito privado, vem sofrendo flexibilizações ao longo do tempo por imposição da nova ordem social que impera na moderna sociedade. Por isso, o Código Civil de 2002, depois de reproduzir no caput o disposto no art. 524 do Código Civil de 1916, acrescentou cinco parágrafos ficando o texto assim redigido:

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem que injustamente a possua ou detenha.

• 1º – O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
• 2 – São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
• 3º – O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
• 4º – O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
• 5º – No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”.

No caput estão contidos os três atributos da propriedade romana: jus utendi, fruendi et abutendi, isto é, o direito de usar, fruir e dispor da coisa, alienando-a ou consumindo-a livremente. Conferiu-se o direito à ação reivindicatória para tornar efetivo esse direito de propriedade. Entretanto, como decorrência da nova ordem constitucional inaugurada com o advento da Constituição de 1988, que incorporou a função social da propriedade como elemento estrutural da propriedade, o novo Código Civil passou a não permitir o uso egoístico da propriedade, condicionando-a ao bem-estar da sociedade.  José Afonso da Silva, com base nas noções de Karl Renner, afirma, com muita propriedade, que a função social não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade que dizem respeito ao exercício do direito, porque ela constitui o próprio fundamento do regime jurídico da propriedade.[1]

Como se verifica do parágrafo 1º, do art. 1.228 do CC retro transcrito a propriedade deve atender aos fins econômicos e sociais de sorte a preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o patrimônio histórico, a flora e a fauna. Igualmente, o § 2º daquele artigo interdita o uso prejudicial da propriedade, ao passo que o seu § 3º contempla expressamente a desapropriação da propriedade por necessidade pública ou interesse social. O § 4º, a seu turno, torna expressa a hipótese de perda da propriedade reivindicada, a fim de preservar a permanência no imóvel das pessoas que o possuam de boa-fé há mais de cinco anos. Essa perda da propriedade corresponde à sua retirada compulsória por meio de ação expropriatória a cargo do poder público mediante pagamento da justa indenização.

A função social da propriedade vem enfatizada na Constituição de 1988. O inciso XXII, do art. 5º garante o direito de propriedade, porém, no inciso seguinte prescreve que “a propriedade atenderá à sua função social”. E o art. 170, a seu turno, insere a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente como princípios informadores da ordem econômica:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

…

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

…

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”;

 As flexibilizações do direito de propriedade

          O absolutismo, a exclusividade e a perpetuidade que caracterizavam a antiga propriedade não mais subsistem. Esses traços característicos da propriedade romana acham-se flexibilizados por normas de natureza constitucional e de natureza infraconstitucional que decorrem das legislações ordinárias e especiais. Examinemos separadamente essas duas espécies de limitações da propriedade.

 Das limitações que atingem o caráter absoluto e o caráter exclusivo da propriedade

          Tanto o caráter absoluto da propriedade, como o seu caráter exclusivo sofrem limitações que se situam no campo do exercício do direito. Essas limitações, às vezes, decorrem da própria natureza do direito na medida em que no exercício do seu direito, o proprietário não pode ir além de determinados limites sob pena de caracterizar abuso. O seu direito termina onde começa o direito de outrem.

Outras vezes, as limitações decorrem de imposições legais genéricas ou específicas: direito de vizinhança; servidões; limitações urbanísticas; limitações de natureza ambiental; e inúmeras limitações pertinentes à proteção da lavoura, do comércio, da indústria, além daquelas previstas nas leis penais, eleitorais etc.

Por fim, existem limitações que atingem o caráter absoluto e exclusivo da propriedade que decorrem de preceitos constitucionais específicos. São os casos da requisição (inciso XXV, do art. 5º da CF) e do tombamento de “sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (§ 5º, do art. 216 da CF).

É importante distinguir a limitação administrativa que a doutrina vigorante afirma o seu caráter de gratuidade, da desapropriação indireta sempre passível de indenização consoante indiscrepante pronunciamento doutrinário. Muitas vezes, a limitação administrativa de natureza ambiental pode implicar interdição total do uso da propriedade, diferentemente da limitação de natureza urbanística sempre circunscrita a uma parte da propriedade. Daí a importância de conceituar um e outro instituto jurídico como adiante veremos.

• Conceitos

2.1 conceito de limitação administrativa

Limitação administrativa outra coisa não é senão uma imposição de ordem pública genérica, fundada no poder de polícia do Estado, restringindo, com base na lei, o exercício do direito de propriedade no interesse da coletividade. Apesar da denominação, a limitação só pode ser estabelecida por lei em sentido estrito. Daí a impropriedade da denominação limitação administrativa. A Administração limita-se a zelar pela observância das limitações estabelecidas em lei. No caso de servidão administrativa, o Decreto limita-se a apontar concretamente o imóvel a ser gravado.

Os administrativistas em geral posicionam-se dentro dessa conceituação. Senão vejamos.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, as limitações administrativas podem “ser definidas como medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social.” [2]

Diógenes Gasparini afirma que é “toda imposição do Estado de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização.” [3]

Celso Antonio Bandeira de Mello distingue limitação administrativa da servidão administrativa. “Enquanto, por meio de limitações, o uso da propriedade ou da liberdade é condicionado pela Administração para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito, na servidão há um verdadeiro sacrifício, conquanto parcial, do direito” Para ele “servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo.” [4]

Por fim, o saudoso municipalista brasileiro, Hely Lopes Meirelles afirma que “limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.” [5]

Nenhuma dessas conceituações implica interdição total do uso da propriedade por meio de limitações administrativas, nem mesmo a servidão administrativa que atinge parcialmente um bem determinado.

2.2 Conceito de desapropriação indireta

Consoante escrevemos a “chamada desapropriação indireta não chega a ser um instituto de direito por ser mero instrumento processual para forçar o Poder Público a indenizar o ato ilícito representado pelo desapossamento da propriedade particular, sem o devido processo legal, que é a desapropriação.” [6] Na cidade de São Paulo tornou-se comum o alargamento das vias públicas mediante ocupação administrativa dos recuos frontais, de propriedades particulares situadas ao longo dessas vias públicas, quando a possibilidade de resistência dos proprietários é mínima por não lhes trazer maiores transtornos. Implantado o melhoramento público nessas condições surge a desapropriação indireta como sucedâneo de ação reivindicatória tornada impossível, dado o princípio da intangibilidade da obra pública. Nessa ação de desapropriação indireta o Poder Público que cometeu o ato ilícito é condenado ao pagamento da justa indenização segundo o mesmo procedimento regulado pela Lei de Desapropriação, Decreto-lei nº 3.365/41, como se tratasse de desapropriação regular.

3 O caráter genérico da limitação administrativa

 O caráter genérico e abstrato da restrição imposta ao exercício do direito de propriedade por via de limitação administrativa está a apontar necessidade de lei em sentido estrito. Em segundo lugar, a generalidade da imposição estatal conduz à ideia de não indenização. Se todos devem ser indenizados segue-se que todos eles devem contribuir pecuniariamente para que o Estado possa ultimar essa indenização, o que não teria sentido algum: pagar para receber!

Mas, se ao contrário, apenas alguns proprietários são atingidos pela restrição estatal, estes devem ser indenizados com os recursos provenientes de todos, sob pena de caracterizar a violação ao princípio maior da isonomia.

Daí a necessidade de examinar as diferentes modalidades ou espécies de limitação administrativa.

4. Diferentes espécies de limitação administrativa

 Há um equívoco muito grande dos doutrinadores que firmam a tese pela não indenização das limitações administrativas em geral, sem exame das diferentes espécies dessas limitações que nem sempre são genéricas para abranger todos os proprietários de imóveis, principalmente, os de imóveis rurais.

4.1 Limitações ditadas pelo Direito Urbanístico atingindo todos os proprietários urbanos

Nas limitações ditadas pelo Direito Urbanístico todos os proprietários urbanos são atingidos pela Lei de Uso e Ocupação do Solo, sem exceção. Assim, são obrigatórios os recuos frontais[7]; a observância do gabarito de construção; o respeito às diferentes zonas de uso vedando-se, por exemplo, a construção de prédios industriais/comerciais em zonas de uso exclusivamente residencial etc. Não se cogita de indenização nessas hipóteses em que as proibições são dirigidas a todos os proprietários de imóveis urbanos do Município, no interesse da sociedade local, de que são beneficiários cada um de seus integrantes.

4.2 Limitações decorrentes do art. 12 do Código de Águas (Decreto nº 24.643/34)

 Outro exemplo de limitação administrativa é o art. 12 do Código de Águas (Decreto nº 24.643/34) que determina uma servidão de trânsito para passagem de agentes públicos na faixa de 10 m nas margens de rios navegáveis. Na verdade, é uma limitação administrativa, pois atinge a todos os proprietários que se enquadrarem na situação prevista no citado art. 12 do Código de Águas. Essa restrição não se enquadra no conceito de servidão de que trata o citado dispositivo, mas na figura de limitação administrativa não passível de indenização.

Aliás, a servidão “non aedificandi” geralmente é constituída por escritura pública e na falta de acordo, por via de desapropriação, como é de sabença pública.

Existem ainda diversas restrições previstas no Código Florestal que limitam parcialmente a utilização do solo rural, como a área de reserva florestal, as áreas em volta de lagos ou de nascentes d’água em um raio de 50 m, e outras limitações previstas nas normas do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente criado pela Lei nº 6.938/81.

Em todos esses casos há a generalidade da imposição da restrição estatal. E o que é importante constatar, não há proibição de uso da propriedade como um todo, pois a restrição abarca apenas uma porção de cada imóvel de determinado proprietário, e mesmo assim não interdita totalmente o uso dessa área atingida. No caso de recurso frontal de 5 m nenhum proprietário perde o direito total de uso, pois ele pode executar um jardim, ou pode utilizar a área de recuo obrigatório para estacionamento de veículos sendo permitido, nesse caso, o rebaixamento da guia. Igualmente a proibição de construir prédio industrial/comercial não implica interdição do direito de edificar prédio de natureza residencial. A limitação do gabarito de construção, por sua vez, não impede a edificação do terreno nos limites da permissão legal. No caso das limitações de utilização das margens de rios, da área de reserva florestal ou em volta de lagos e nascentes apenas uma parte da propriedade é comprometida.

4.3 Limitações ambientais decorrentes de implantação dos chamados “Parque Ecológico que atingem zonas rurais situados em vários municípios contíguos

 Essas limitações não se confundem com as analisadas anteriormente que atingem apenas uma parte do imóvel. Nas limitações ambientais decorrentes de implantação dos chamados “Parques Ecológicos” que atingem as zonas rurais alcançando as propriedades rurais situadas em vários municípios contíguos difere completamente das demais limitações examinadas. Nesses casos não se pode dizer que se tratam de restrições genéricas, pois nem todos os proprietários rurais são alcançados pela restrição de natureza ambiental. E na maioria dos casos a restrição não atinge apenas parte do imóvel do proprietário, mas a sua totalidade. O proprietário rural atingido pela restrição ambiental perde por completo a disponibilidade econômica do imóvel, porque não pode cultivar, não pode extrair as riquezas naturais representadas por árvores e não pode sequer construir sua moradia. O valor da propriedade em termos comerciais passa a ser zero. Há uma verdadeira interdição de uso da propriedade, sem a sua desapropriação conforme prevista na Constituição. Isso não tem nada a ver com a limitação administrativa que a doutrina diz ser não indenizável, sob pena de atentar contra a garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII) com as ressalvas estabelecidas nos incisos XXIII, XXIV e XXV, do art. 5º e no art. 243 da CF (Lei nº 8.257/91 rege essa desapropriação).

Logo, não se pode generalizar a tese da não indenização, por se tratar de medida genérica decretada no interesse da coletividade. Não é justo, nem sustentável juridicamente, que determinado proprietário tenha que suportar a interdição de uso de sua propriedade para que os demais integrantes dessa coletividade[8] possam usufruir do bem-estar social. Essa é uma ideia que, além de injurídica, imoral e aética, atenta contra o próprio direito natural.  Que o interesse coletivo se sobrepõe ao particular é indiscutível. Por isso, não pode ele opor-se à interdição de sua propriedade, mas lhe restará o caminho da via judiciária para buscar a indenização respectiva[9] consoante escrevemos:  “toda vez que o Poder Público decretar à medida que impeça o proprietário de usufruir da propriedade por tempo ilimitado, como no caso do Decreto nº 10.251/77 do Governo do Estado de São Paulo que criou o Parque Estadual da Serra do Mar, dá ensejo à propositura de ação indenizatória.”[10]

5. Posição da jurisprudência

5.1 O TRF1

 Transcrevamos a título ilustrativo o V. Acórdão proferido pelo TRF1 que, após distinguir a limitação administrativa da desapropriação indireta, determinou o pagamento da justa indenização citando a nossa doutrina:

Acórdão proferido pelo TRF da 1^a Região, na Apelação Cível n^o 2001.38.00.003364-8/MG, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ de 28-4-2006:

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DR. JUIZ TOURINHO NETO (RELATOR):

1. Cuida-se de recursos de apelação interpostos por NORWOOD LEE WAR­WICK e ANTÔNIO CARNEIRO DIAS e sua mulher, MARIA ALICE DOS SANTOS e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal Substituto da Seção Judiciária de Minas Gerais, Fábio Moreira Ramiro, que julgou procedente o pedido nos seguintes termos:

Em face do exposto, acolho o pedido de indenização, para condenar o IBAMA:

1) a pagar ao autor NORWOOD LEE WARWICK, pela desapropriação indireta de seu imóvel rural denominado “Mato Grande,”, situado no Município de Formoso/MG, a importância de R$ 394.000,00 (trezentos e noventa e quatro mil reais), a ser devidamente atualizada na data do efetivo pagamento (Súmula 561, STF), acrescida de juros compensatórios de 12% a.a., a partir de julho de 1995 –, cumuláveis com juros moratórios de 6% a.a., a partir de 1^o de janeiro do exercício seguinte aquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100, da Carta Federal;

2) a pagar aos autores ANTÔNIO CARNEIRO DIAS e sua esposa, MARIA ALICE DOS SANTOS, pela desapropriação indireta de seus situados no Município de Formoso/MG, a importância total de R$ 671.000,00 (seiscentos e setenta e um mil reais), a ser devidamente atualizada na data do efetivo pagamento (Súmula 561, STF), acrescida de juros compensatórios de 6% a.a., a partir de julho de 1995, cumuláveis com juros moratórios de 6% a.a., a partir de 1^o de julho do exercício seguinte aquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100, da Carta Federal.

Condeno, também, a autarquia a reembolsar as despesas processuais despendidas pelo autores, inclusive honorários periciais, bem como Verba honorária, que fixo, nos termos do art. 20 do CPC, impondo aos autores condenação em verba honorária, que fixo em 2% (dois por cento) sobre o valor total da indenização, incluídas as parcelas referentes aos juros compensatórios e moratórios (Súmulas 131, STJ), com fulcro no art. 20, §§ 3^o e 4^o do CPC, porquanto se tratou o feito de matéria de menor complexidade.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

São unânimes as decisões dos tribunais quanto à indenização das restrições de Direito Ambiental que retiram o conteúdo econômico da totalidade da propriedade atingida.

5.2 O STJ

O STJ também tem reconhecido o direito à indenização por via de desapropriação indireta decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, abrangendo toda a propriedade: Resp nº 27.582, DJ de 7-12-92; Resp nº 7.515, DJ de 2-8-93; Resp nº 34.006, DJ de 22-11-93; Resp nº 47.865, DJ de 5-9-94; Resp nº 39.842, DJ de 30-5-94; Resp nº 77.541, DJ de 22-4-96.

O STJ determinou, ainda, a indenização decorrente de áreas de preservação permanente previstas no art. 1º, § 2º, II do Código Florestal (Lei nº 4.771/65 então vigente) onde o proprietário é obrigado a preservar a cobertura vegetal nativa, ou se não existente, é obrigado a promover o reflorestamento (Resp. nº 1.237.071, DJe de 11-5-2011).

O STF determinou a indenização do proprietário atingido pela Estação Ecológica – Reserva Florestal na Serra do Mar – Patrimônio Nacional (RE nº 134.297 – Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22-9-95)

5.4 TJSP

 O E. TJESP também não se afasta do entendimento do STF e do STJ porque sempre que “o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser uma limitação para ser interdição de uso da propriedade”. Nesse sentido os seguintes julgados:

Ap. Civ. nº 216.461, j. em 10-8-93; Ap. Civ. nº 154.604-2, j. em 17-12-92; Ap. Civ. nº 150.395-2, j. em 11-11-89; EI nº 167.374-2, j. em 26-3-92; Ap. Civ. nº 225.061-2, j. em 24-11-94; Ap. Civ. nº 245.321-2, j. em 8-8-95; Ap. Civ. nº 2001.38.00.003364-8, DJ de 28-4-2006;

6 Tendência de equiparação da desapropriação indireta à limitação administrativa

Esboça-se um movimento de retrocesso jurisprudencial retornando à velha época em que a desapropriação indireta só era cabível ante o esbulho possessório direto cometido pelo poder público mediante e ocupação física do imóvel, que é um mal menor, pois, neste caso,  o proprietário poderá até fazer uso da força física para a defesa da posse, o que não acontece com as  limitações decorrentes de leis que retiram todo o conteúdo econômico da propriedade, restando ao proprietário apenas e tão somente o direito de poeticamente ficar contemplando o desenvolvimento da flora e da fauna, agora, livres de predadores. Ao que saibamos ninguém adquire uma propriedade rural para ficar contemplando a natureza. Até nas chamadas “chácaras de recreio” existem benfeitorias (casas, piscinas, galpões etc.), jardins, pomares, hortaliças etc.

É equivocada a tendência que se verifica na atualidade de tentar equiparar a desapropriação indireta no caso de interdição de uso da propriedade por restrições impostas pelo poder público em razão de preservação ambiental, com a figura jurídica das limitações administrativas de natureza geral impostas no interesse da coletividade.

Temos razões para crer que tal mudança de posicionamento jurisprudencial tem origem nas milionárias indenizações pagas indevida e irregularmente por conta das restrições impostas pela instituição do Parque Ecológico da Serra do Mar pelo governo do Estado de São Paulo que abarca diversos municípios contíguos. Em centenas de ações expropriatórias indiretas propostas por proprietários atingidos pela restrição houve erro crasso na avaliação e fixação da justa indenização. É que os laudos periciais, ao invés de avaliar apenas o potencial das árvores existentes avaliaram todos os terrenos, até aqueles localizados nos topos de morros, como se fosse possível construir alguma coisa, ou promover a exploração de natureza agropastoril nesses morros. O que é pior, pesquisou-se os valores unitários do metro quadrado de terrenos urbanos loteados, existentes nas cercanias do Parque, e transportou-os para imóveis situados no topo de morro, cujo valor comercial é zero. Assim, os proprietários expropriados passaram a ter uma renda fabulosa que antes não tinham, transformando a desapropriação em um instrumento de aquisição de riquezas novas.[11] Temos conhecimento de um caso em que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou-se a homologar acordo, de elevada monta, celebrado nos autos da desapropriação indireta, cujo pedido havia sido apresentado pelo Procurador Geral do Estado.

Erros do passado deveriam ter sido corrigidos por meio de uma ação rescisória, nunca mediante alteração da jurisprudência para deixar de indenizar o proprietário atingido pela restrição ambiental que lhe interdita in totum o uso de sua propriedade. A injustiça da medida salta aos olhos de todos.

7 Tombamento

 Os tombamentos feitos indiscriminadamente por órgãos da União (IPHAN), dos Estados (CODEPHAATs) e dos Municípios (CONPRESPs) atingindo inúmeros imóveis situados em determinadas localidades são a meu ver inconstitucionais. Na cidade de São Paulo existem bairros inteiros tombados. Na gestão Janio Quadros houve tentativa de tombar o bairro de Santa Ifigênia formado pelo perímetro abrangido pelas Avenidas Cásper Líbero, Ipiranga, São João, Duque de Caxias e Rua Mauá. Só não se concretizou em razão do firme posicionamento contrário dos órgãos jurídicos da Prefeitura.

A respeito da matéria A Constituição Federal prescreve no art. 216, § 1º:

“§ 1º – O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Entendo que esse preceito constitucional não é autoaplicável a exemplo da desapropriação que não pode prescindir de lei. O art. 5º do Decreto-lei nº 3.365/41 inclui na letra K dentre os casos de desapropriação por utilidade pública:

“k) a preservação e a conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais        valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza”.

Realmente, dependendo do grau de limitação imposta, o tombamento equivale à perda da propriedade, atingindo o aspecto perpétuo da propriedade e não apenas os seus aspectos absoluto e exclusivo. E essa perda só pode decorrer de ato expropriatório do poder público.

Entretanto, nenhum administrativista, ao que saibamos, escreveu sobre o tombamento enfocando-o sob o prisma da desapropriação, considerando-o simplesmente uma limitação administrativa não passível de indenização.

E mais, para evitar sobreposição de tombamentos entendo que a União, Estados e Municípios devem obediência ao princípio federativo no ato de tombar: à União cabe tombar monumentos históricos ou artísticos fundados em valores nacionais; aos Estados, aqueles fundados em valores regionais e aos Municípios, os fundados em valores locais.

8 Conclusões

 Nas limitações administrativas decorrentes de preservação ambiental impõe-se o exame de cada caso concreto. Se a restrição alcançar a totalidade do imóvel de determinado proprietário, representando uma autêntica interdição de uso da propriedade, impõe-se a respectiva indenização que pode ser perseguida por via da chamada desapropriação indireta. Inconfundíveis as figuras jurídicas da limitação administrativa genérica, onde o poder público não retira totalmente o uso da propriedade no todo ou em parte do imóvel, da desapropriação indireta, onde o proprietário tem o uso do imóvel interditado por ação do poder público (apossamento administrativo direto, ou limitação de natureza ambiental que interdita o uso da propriedade, esvaziando totalmente o seu conteúdo econômico).

SP, 4-6-19.

* Palestra proferida na Escola Paulista da Magistratura

[1] Curso de direito constitucional positivo. 22ª ed.  São Paulo: Malheiros, 2003,  p. 280-282.

[2] Direito Administrativo, 8º ed. São Paulo: Atlas, 1997.

[3]  Direito Administrativo, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

[4] Curso de direito administrativo, 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[5] Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

[6] Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

[7] Os recuos laterais inserem-se na seara do direito das vizinhanças.

[8] No caso, a sociedade brasileira como um todo. Porém, apenas uma parte dessa sociedade global é atingida por medidas de interdição de uso de sua propriedade.

[9] Art. 5º, XXXV da CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[10] Ob. cit.

[11] O pior que nenhum expropriado pagou o imposto de renda porque recebeu a título de indenização.