A execução fiscal é fundada em título extrajudicial, a certidão de Divida Ativa – CDA – que deriva exclusivamente de obrigação decorrente de lei, ao contrário da execução comum que deriva de título judicial ou extrajudicial originário de obrigação voluntária.
Por isso, a execução fiscal, desde o início, era regida por lei especial, o Decreto-lei nº 960/38. O código de Processo Civil de 1973 incorporou a execução fiscal no capítulo das execuções em geral, porém, a Lei nº 6.830/80 retornou, ao antigo regime, passando a execução fiscal a ser processada por lei específica, onde a tríade – garantia do juízo, embargos do devedor e a suspensão da execução – é da essência desse tipo de execução fundada em obrigação ex lege.
Contudo, após o advento da Lei nº 11.382/06 os juízos não vêm concedendo efeito suspensivo aos embargos, nem à apelação, invocando a teoria do diálogo das fontes, porquanto a lei geral passou a dispor em sentido contrário favorecendo o credor.
Só que na execução comum é facultada a apresentação de embargos sem prévia penhora (art. 736 do CPC/ 73 e art. 914 do CPC/15), ao passo que na execução fiscal não são admitidos embargos antes de garantida a execução (§ 1º, do art. 16 da LEF).
Ora, se é possível aplicar disposição de lei geral para inaplicar o dispositivo da lei especial que assegura o feito suspensivo dos embargos, em nome da teoria do diálogo das fontes, segue-se que deve-se possibilitar a apresentação de embargos à execução fiscal sem prévia penhora quando o devedor não tem bens a oferecer. Não apenas invocável, no caso, a teoria do diálogo das fontes, como também, invocável o princípio do contraditório e ampla defesa protegido em nível de cláusula pétrea.
Nesse sentido é a jurisprudência do STJ conforme emenda abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO NAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EM QUE A JURISPRUDÊNCIA AFASTA A NECESSIDADE DE GARANTIA PRÉVIA.
- 1.O prazo para oferecer embargos à execução fiscal, nos casos em que a garantia é expressamente dispensada pelo juízo de execução, deve ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, já que é esse o ato que caracteriza a informação aos atores processuais da desnecessidade da garantia e a aptidão para embargar, não havendo a necessidade de, na intimação da dispensa de garantia, se informar expressamente o prazo para embargar.
- Aplicação por analogia do disposto no art. 16, da Lei n. 6.830/80 e dos seguintes precedentes: REsp 1.126.307-MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/3/2011; EREsp 767.505-RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, julgados em 10/9/2008; REsp 244.923-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 16/10/2001; EREsp 1.062.537/RJ, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 4/5/2009; REsp 1112416/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27.05.2009; REsp 983734/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23.10.2007.
- Recurso especial provido.” (REsp nº 1440639/PE, Rel.Min.Marco Campbell Marques, Dje de 10-6-2015).
Os inúmeros precedentes da Corte mencionados na ementa retrotranscrita torna a matéria pacífica perante o Superior Tribunal de Justiça. Nem poderia ser de outra forma, pois ninguém poderá ter seus bens expropriados sem o devido processo legal e sem que sejam assegurados os direitos ao contraditório e à ampla defesa.
* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
