Extensão da imunidade recíproca do serviço público à imunidade do patrimônio da empresa pública

Após as conhecidas decisões da Corte Suprema acerca da imunidade recíproca dos serviços prestados pela ECT e pela INFRAERO há uma tendência de se buscar a imunidade do patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mistas. Há notícia de que outras estatais, como a SABESP ingressaram com ação judicial para ver reconhecida a imunidade recíproca em relação ao IPTU.

Quanto ao serviço público prestado pela ECT não se discute, pois o STF já pacificou a matéria[1], estendendo idêntico benefício em relação a INFRAERO [2].

Ao nosso ver essa tentativa de estender a imunidade objetiva do serviço público prestado à imunidade do patrimônio da empresa pública esbarra na dificuldade de separar esse patrimônio voltado para o desenvolvimento de atividade-fim da empresa governamental, daquele voltado para a exploração da atividade lucrativa pela empresa estatal.

A distinção é praticamente impossível. Um veículo da ECT, por exemplo, transporta tanto as cartas fechadas [3], como os pacotes contendo materiais dos mais diversos, que nada têm a ver com o serviço público de correios e telégrafos. O mesmo se diga sobre os prédios de propriedade da ECT. Como separar parte do prédio destinado aos serviços de correios e telégrafos, da parte utilizada para desenvolvimento de atividades lucrativas? No que tange à renda até seria possível, por meio de contabilidade, separar a receita oriunda do desempenho da atividade típica, daquela proveniente da exploração de atividade econômica, para fins de tributação pelo imposto de renda. No que tange à movimentação financeira para fins de IOF a situação é bem mais complicada.

É preciso, portanto, examinar caso a caso, sem firmar tese genericamente para colocar fora do alcance das normas de imposição tributária todas as empresas públicas, independentemente das atividades por elas praticadas. Entretanto, no que tange ao IPVA o STF já pacificou sua jurisprudência acerca da imunidade dos veículos de propriedade da ECT, conforme decisões proferidas nas ACOs [4].

Não é possível do ponto de vista constitucional, uma pessoa jurídica de direito privado, sob a capa de empresa revestida de estatalidade e, portanto, sob a proteção da imunidade recíproca, venha desenvolver atividade econômica lucrativa, contornando o princípio constitucional da livre concorrência.

No que tange à sociedade de economia mista, designada pela Lei de Responsabilidade Fiscal como empresa controlada, tal como acontece com a empresa pública, de regra, ela está voltada para a pratica de atividade especulativa, como a Petrobrás, o Banco do Brasil [5] etc. Mas, ela dedica-se, também, à prestação de serviço público mediante percepção de tarifa estipulada pelo governo.

Pondere-se, entretanto, que as sociedades de economia mista, ainda que prestem serviços públicos, visam lucros a serem distribuído entre os seus acionistas (poder público e particulares). Não fosse assim, não haveria participação do capital privado. Onde não se visualiza o lucro, não há investimento privado.

Contudo, não há como negar que essas empresas de capital misto proporcionam maior soma de utilidade coletiva pelo que, em tese, podem ser isentadas de impostos por leis específicas das entidades políticas tributantes, sem ofensa ao princípio da isonomia tributária. Acertada é a legislação do Município de São Paulo que, por intermédio do art. 18 da Lei nº 6.989/66, em sua redação atualizada, isenta do IPTU, dentre outras entidades, a Companhia do Metropolitano de São Paulo (METRO), a Companhia de Gás de São Paulo (CONGÁS) e a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) enquanto as aludidas empresas estiverem executando os serviços que legalmente lhes são atribuídos.

Todavia, a pretensão de abrigar-se na regra da imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a da CF, não deve ser acolhida.

A Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP –, sociedade de economia mista constituída pelo governo do Estado de São Paulo está discutindo no STF a imunidade recíproca do IPTU em relação aos prédios de sua propriedade situados no Município de Ubatuba, citando os precedentes daquela Corte em relação à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Nos autos do RE nº 600.867/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, foi reconhecida a repercussão geral encontrando-se o feito pendente de julgamento.

Ora, o prédio da SABESP não configura um bem público protegido pelo preceito constitucional da imunidade recíproca. Os serviços de águas e esgotos por ela prestados podem configurar serviços públicos. Há dúvida quanto à natureza jurídica de serviço público quanto ao serviço de distribuição de água, cuja utilização não é compulsória como acontece com o serviço de esgoto de utilização obrigatória (art. 11, da Lei nº 2.312, de 3-9-1954) a assegurar a natureza de serviço público em sentido jurídico. Mas, os prédios e os demais bens, assim como as suas receitas inquestionavelmente não têm natureza pública, o que afasta a incidência da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a da CF.

SP, 1-6-15.

* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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