Já tivemos oportunidade de comentar sobre o poder familiar que o Novo Código Civil trouxe em substituição ao pátrio poder. Com o advento da Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, volta a baila o assunto.
Dispõe ainda a lei em comento que compete a ambos os pais, qualquer que seja sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, podendo em relação aos filhos:
a) dirigir-lhes a criação e educação;
b) exercer a guarda unilateral ou a compartilhada;
c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para se casarem;
d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município;
f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
g) representá-los judicialmente e extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Na verdade, com a evolução dos tempos, a mulher saindo em busca de trabalho para ajudar no orçamento doméstico levou o homem a ajudá-la nos afazeres domésticos, inclusive em relação aos filhos, o que justifica uma nova realidade de guarda de filhos.
O que acontece, hoje, na prática, é que na maioria dos casos, o pai paga a pensão e a mulher fica com os filhos, isto é , ela fica com a guarda dos filhos. O bom senso do casal vai determinar até uma guarda compartilhada, isto é, alguns dias da semana a mãe fica com o filho e em outros dias o pai fica com ele, independente de lei.
A guarda compartilhada vem substituir aquele regime unilateral de guarda em que o pai ou mãe somente passa o final de semana com o filho, de forma seguida ou alternada. Possibilita ao pai ou mãe ficar alguns dias a mais da semana com o filho.
Não há como negar que inúmeros conflitos surgem da guarda unilateral. Quando o pai deixa de pagar a pensão, imediatamente, a mãe arbitrariamente proíbe a visita paterna e vice-versa.
O que é mais grave, é que muitos pais já constituíram outra família, deixam de visitar o filho nos dias determinados gerando um sentimento de rejeição por parte do filho que, com certeza, gerará conseqüências gravesem seu comportamento. Jáse assiste, atualmente, inúmeras interposições de ações indenizatórias contra pais por abandono emocional dos seus filhos.
A Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, cuida da guarda compartilhada alterando os artigos 1.583,1.584 e 1585 do Código Civil.
A guarda compartilhada será aplicada quando não houver acordo entre a mãe e o pai, aptos a exercer o poder familiar, salvo se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor.
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre considerando as condições fáticas w ao interesses dos filhos.
Quando a guarda for unilateral, quaisquer dos genitores que não a detenha pode supervisionar os interesses dos filhos solicitando ao outro informações e ou prestação de contas em assuntos que envolvam os interesses do menor.
O juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá estabelecer as atribuições do pai ou da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada. Pode socorrer-se de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Daí concluirmos da importância e equilíbrio do juiz para não acontecer novos casos como o dos Nardoni, do Leonardo do Rio Grande do Sul etc. Nesse último caso, tivesse o Juiz um mínimo de bom senso daria a guarda a avó materna ou pelo menos ouviria o grito de socorro do menor. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda da mãe ou do pai, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Portanto,o magistrado, que aplicá-la, deverá avaliar muito bem a situação fática e ter sempre em vista o interesse do menor, sob pena de criar uma situação insustentável para todos os envolvidos.
A guarda compartilhada deve ser analisada sob duas óticas: se por um lado, atende uma necessidade dos pais que querem ficar mais tempo com o filho, por outro lado, vai gerar uma confusão mental na criança, principalmente, a de mais tenra idade, pois, perderá a referência de comportamento com cada um dando ordens e orientações diversas.
Na guarda compartilhada, o filho, por exemplo, poderá ficar três dias da semana com o pai e quatro dias com a mãe. Os pais deverão ter muito equilíbrio emocional e muito bom senso para não perturbar o psicológico do menor, sua disciplina de horários, suas tarefas, os permissivos, o lazer etc .A guarda compartilhada é determinada pelo Juiz quando não há acordo. Fico imaginando essa divisão da guarda nos dias rotineiros de pais que não conseguiram viabilizar um acordo.
Penso que, com a guarda compartilhada, em muitos casos, poderá haver uma maior distribuição de direitos e obrigações dos pais, e, se tiverem bom senso, o filho só ganhará com o novo regime. Mas, em outros casos, haverá um conflito acirrado.
Como afirmou o Desembargador Sebastião Amorim, especialistaem Direito de Família, a guarda compartilhada é uma utopia, por ocasião da aprovação pelo Senado da guarda compartilhada em 2007..
Já o desembargador Henrique Nelson Calandra, também especialistaem Direito de Família, asseverou constituir a guarda compartilhada mais uma ferramenta que o magistrado poderá utilizar e diz, ainda, ser contrário à guarda compartilhada para crianças pequenas.
Concluindo, cabe ao magistrado uma responsabilidade muito grande na avaliação dos fatos, antes de conceder a guarda compartilhada, principalmente, quando envolver exoneração de pensão e se, na prática, não for muito bem administrada pelos pais, as brigas aumentarão e os casos de alienação parental também. Mas, em casos de separação litigiosa onde os pais brigam pela divisão de bens e de filhos, a guarda compartilhada pode lembrá-los melhor de qual é o seu verdadeiro papel na formação dos filhos.
O que os pais não devem esquecer nunca é que eles se separam, mas, os filhos não. O casamento acabou, mas, a sua relação com os filhos é eterna.
SP, 2-2-15.
* Advogada em São Paulo especializada em Direito de Família. Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Autora da obra Coletânea de artigos de direito civil, Rideel, 2011. Ex Inspetora Fiscal da Prefeitura de São Paulo. e-mail: felicia@haradaadvogados.com.br
