Apesar a clara redação do art. 155, § 2º, XII, g da CF, que condiciona a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS à prévia deliberação dos Estados e do Distrito Federal, os Estados vêm outorgando isenções unilateralmente sem a necessária intermediação do CONFAZ.
Ignoram-se os preceitos da Lei Complementar nº 24/75 recepcionados pela Carta Política vigente, aprofundando-se o abismo que separa as regiões ricas das regiões mais pobres do País, na contramão do que dispõe o art. 151 da Constituição Federal.
Com o propósito de frear essas isenções, incentivos e benefícios fiscais unilaterais, o STF está apreciando o projeto de elaboração da Súmula Vinculante nº 69 nos seguintes termos:
“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional”.
Tenho minhas dúvidas acerca da eficácia dessa Súmula Vinculante em vias de aprovação, pois os Estados não vêm respeitando os expressos termos de Constituição.
Servirá, entretanto, para a Corte Suprema conceder medida cautelar nas futuras ADIs, ao invés da aplicar o art. 12 da lei de regência da matéria que, na prática, vem protelando a proclamação de inconstitucionalidade da isenção, incentivo ou benefício fiscal do ICMS sem Convênio celebrado pelos Estados. E isso vem funcionando como instrumento multiplicador das lides tendo em vista a atuação dos fiscos prejudicados pelo incentivo fiscal considerado inconstitucional buscar a recuperação dos créditos tributários por meio de ação fiscal na esfera administrativa.
A maneira mais eficaz de colocar um ponto final nessa questão é a de punir os governantes responsáveis pela afronta aos termos expressos da Constituição, de conformidade com a Lei nº 8.429/92 que define os atos de improbidade administrativa. Para tanto, basta acrescentar alguns dispositivos nos termos abaixo propostos:
a) acrescer art. 10-A:
“Art. 10-A Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão no sentido de conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe a Lei Complementar que regula o disposto na alínea g, do inciso II, do § 2º, do art. 155 da Constituição.”
b) acrescer inciso IV ao art. 12:
“Art. 12…
IV – na hipótese do art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos e multa civil de até três vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.”
A formulação dessa proposta foi inspirada no disposto no Projeto de Lei Complementar nº 386/12 em discussão no Senado Federal, que altera parcialmente a Lei Complementar nº 116/03 para prevenir a guerra fiscal entre os municípios por meio de isenções e benefícios fiscais do ISS, como vem acontecendo.
SP, 6-10-14.
* Jurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
