A contribuição social do SEBRAE foi instituída com fundamento no art. 149 da CF, por meio da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Essa contribuição incide mensalmente sobre a folha de salário da empresa.
O art. 149 da CF tem a seguinte redação:
“Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.
Desde o seu advento nos manifestamos no sentido de que ela não tem a mesma natureza das demais contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como o SESI, o SENAC, o SESC etc. Sustentamos que ela se aproxima “mais da característica de uma contribuição de natureza interventiva no domínio econômico a exemplo daquela prevista no § 4º, do art. 177 da CF” [1].
Realmente o STF, após longo tempo de discussão veio, a final, firmar a natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico (RE nº 396.266, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26-11-2003, DJ de 27-2-2004).
Só que o legislador constituinte derivado, que é o mesmo que elaborou a aprovou a Lei nº 8.029/90, enxertou o § 2º ao art. 149 da CF, por meio da Emenda Constitucional nº 33, de 11-12-2001, com a seguinte redação:
“§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
[…]
III – poderão ter alíquotas:
- ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Ora, se a contribuição social do SEBRAE tem natureza interventiva no domínio econômico, conforme proclamado pela Corte Suprema no Acórdão publicado em 27-2-2004, cumpria ao legislador ordinário adequar a Lei nº 8.029/90 ao teor do § 2º acrescentado ao art. 149 da CF e que não mais permite que ela tenha por base de cálculo a folha de salário, mas, apenas o faturamento, a receita bruta e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
A final foi o próprio legislador constituinte derivado quem provocou a situação de inconstitucionalidade da lei nº 8.029/90 que elaborou a aprovou, revestido de legislador ordinário.
Já se tornou uma rotina o legislador, enquanto revestido de prerrogativas de Poder Reformador, introduzir alterações constitucionais que afetam a legislação ordinária em curso, sem a sua necessária adequação à nova ordem constitucional, provocando a escalada de litígios judiciais, que tomam o tempo dos tribunais e das partes da relação jurídica, acarretando despesas desnecessárias para o poder público e para os particulares.
Como resultado dessa omissão por longos 19 anos, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da inconstitucionalidade dessa contribuição do SEBRAE, conforme RE nº 603.624, onde foi reconhecida a existência de repercussão geral sobre o tema constitucional debatido. A Ministra Relatora, Rosa Weber, proferiu voto pela inconstitucionalidade. O Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo.
Previsível a declaração de inconstitucionalidade no julgamento final, pois, a base de cálculo dessa contribuição social ficou em dissonância com o disposto na Constituição Federal, após a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 33/2001.
Lamentável a omissão do Congresso Nacional em sanar o problema que ele criou enquanto Poder Reformador.
SP, 20-7-20.
[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 29. ed.. São Paulo: Atlas, 2020, p. 370.
