O local do estabelecimento prestador é eleito pelo art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 como um dos aspectos espaciais do fato gerador do ISS que define o local de pagamento do imposto, isto é, define o Município competente para tributar.
“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 1.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;
…”.
A fim de conferir efetividade ao disposto no artigo 3º supra transcrito o art. 4º define o estabelecimento prestador nos seguintes termos:
Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”
Na verdade, o conceito de estabelecimento, para efeito de ISS, deve ser bem mais amplo. Para sua identificação deve-se levar em conta diversos fatores que, isolados ou conjugadamente, caracterizam a existência de um estabelecimento como a habitualidade da prestação de serviço em determinado município; a existência de um ponto de contato com clientes[1]; os cartões de visita; o site na Internet; as contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica e de água; a manutenção de pessoal e equipamento necessários à execução dos serviços; as informações do tomador de serviços; as eventuais inscrições em outros órgãos públicos; os anúncios e propagandas etc. O conceito de estabelecimento não requer a existência de um prédio como pode parecer à primeira vista. Os espetáculos circenses são apresentados em diversas localidades mediante improvisação de estabelecimentos móveis.
Enfim, para caracterização do estabelecimento prestador do serviço, que define o sujeito ativo do imposto segundo a regra do caput do art. 3º da LC nº 116/03, é preciso analisar, caso a caso, verificando os fatores diversos retroapontados.
Não pode e nem deve, contudo, mediante interpretação ampliativa do art. 4º da lei de regência nacional do ISS esvaziar o conteúdo da norma do art. 3º deslocando a competência impositiva para outro Município, como aconteceu no julgamento do Resp nº 1.195.844, DJe de 15-3-2011). Tratava-se, no caso, de uma empresa prestadora de serviços estabelecida em São Paulo que prestou serviços de informática na sede de uma instituição financeira localizada em Brasília, disponibilizando para a tomadora de serviços técnicos aí residentes para a manutenção da solução durante todo o período, circunstância que teria caracterizada a existência de uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal. No caso, de duas uma: ou os técnicos eram empregados da tomadora e assim não haveria necessidade de contratar serviços de terceiro, ou o técnicos eram empregados da prestadora de serviços ou profissionais avulsos por ela contratados, hipótese em que o local da residência desses técnicos é irrelevante juridicamente.
Os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/2003 devem ser interpretados conjugada e harmonicamente, não se podendo extrair a validade de um deles à custa do esvaziamento total ou parcial de outro dispositivo.
Entretanto, esse tema continua gerando controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.
SP, 2-6-17.
* Jurista, com 32 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
[1] Basta a existência de um telefone fixo em determinado local para contactar os clientes.
