O item 25 pertinentes a serviços funerários compõe-se de quatro subitens a seguir examinados.
Serviços funerários consistem na organização e execução dos funerais. Há quem sustente que esses serviços não são serviços públicos do município porque não há na Constituição de 1988 expressa previsão constitucional como as contidas na Constituição de 1891 (art. 72, § 5º) e na de 1934 (art. 113, § 7º). Contudo, o STF entendeu que o serviço funerário insere-se no âmbito de competência legislativa de interesse do município[1].
Os serviços funerários geralmente são prestados pelos municípios por órgãos da administração direta ou por meio de suas autarquias. No Município de São Paulo, por força do disposto no art. 125, I da LOMSP, a administração do serviço funerário e dos cemitérios públicos, bem como, a fiscalização dos cemitérios particulares constituem serviços públicos municipais que são prestados por uma autarquia: o Serviço Funerário do Município de São Paulo. A incidência do ISS fica adstrita aos serviços prestados por particulares sob o regime de concessão, permissão ou autorização.
Passamos ao exame dos diferentes subitens de serviços.
25.01 Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.
Na lista anterior de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 havia referência apenas a serviços de “funerais” (item 80) sem adentrar em detalhas como lei vigente.
O subitem sob exame mistura diversas atividades que, embora relacionadas com os funerais, muitas delas, não se caracterizam como serviços funerários. São os casos de fornecimento de caixão, urna ou esquifes, flores, coroas e outros paramentos, véu, essa e outros adornos que caracterizam obrigação de dar, sujeitando-se à incidência do ICMS. Convém esclarecer que “essa” corresponde ao estrado existente em uma igreja, onde se coloca o caixão ou esquife contendo o cadáver durante a cerimônia fúnebre. Aluguel de capela, por sua vez, não pode ser considerado como serviço, mas locação de bem imóvel, ainda que de forma temporária. Enfim, atividades-meios para viabilizar a execução da atividade-fim – prestação do serviço funerário – não se sujeitam à incidência do imposto sobre serviços.
Qualificam-se como serviços tributáveis pelo ISS o transporte do corpo cadavérico; o desembaraço da certidão de óbito; o embalsamamento, o embelezamento; e a conservação ou a restauração de cadáveres.
Embalsamamento consiste em introdução de substâncias químicas que evitam a deterioração do cadáver. Embelezamento consiste nos serviços de maquiagem que se faz no defunto para melhorar o seu aspecto. Envolve aplicação de pó no rosto, algodão nos narizes, penteados e se for cadáver do sexo masculino, a raspagem de barbas.
Se nos serviços funerários contratados incluir o fornecimento de caixão, coroas, véu etc. por parte da empresa funerária, o ISS incidirá sobre o valor total, pois no subitem em questão não há referência à exclusão do valor do material fornecido, pelo que incide o § 2º do art. 1º da LC 116/03[2]. Isoladamente, o fornecimento de caixão, de flores, de coroa, de véu etc. não ensejam a tributação pelo ISS.
25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.
A cremação de corpos, isto é, sua redução a cinzas vem sendo utilizada em larga escala nas grandes cidades, pela sua comodidade e também por questões higiênicas.
25.03 – Planos ou convênio funerários.
Assim como existem planos de saúde, podem existir planos funerários destinados a cobrir os infortúnios funerários. A exemplo do plano de saúde, a contratação do plano ou convênio funerários, por si só, não gera obrigação de pagar ISS pois não envolve prestação de serviço e nem se posiciona como tomadora dos serviços funerários que seria apenas o usuário do plano.
25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.
Jazigo significa uma pequena construção na área do cemitério, destinada ao sepultamento de vários corpos, normalmente de uma única família. O ISS incide sobre os preços periodicamente cobrados para sua manutenção e conservação.
SP, 25-6-18.
[1] ADI nº 1221, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 31-10-2003.
[2] Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela compreendidos não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
