ISS. Exame do subitem 13.01 da lista de serviços

Este subitem, apesar de equivocadamente vetado pelo Executivo a jurisprudência vem reconhecendo a incidência do imposto em relação à produção de filmes e vídeos por encomenda dos interessados, pelo que vale a pena fazer um breve exame dos serviços previstos no subitem a seguir transcrito:

13.01 – Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres (VETADO). 

Aludido subitem de serviços foi totalmente vetado sob o fundamento de que o STF firmou jurisprudência no sentido de incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para vídeo cassete (RREE ns. 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP).

Além de interpretar, equivocadamente, a jurisprudência da Corte Suprema, confundindo venda de fitas gravadas pela vendedora, com a venda do serviço de gravação de filmes, o fundamento invocado pelo Executivo não abrange todas as atividade constantes do subitem vetado integralmente. O veto em relação à distribuição de filmes está correto, pois essa atividade já está abrangida pelo subitem 10.10 (distribuição de bens de terceiro).

De fato, a posição da Suprema Corte é bem clara em distinguir essas duas hipóteses, conforme se verifica das ementas abaixo:

“EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para “vídeo-cassete” gravadas em série. Tal como sucede com relação a programas de computador ou software (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral – e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria -, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos municípios.

Se há de fato, comercialização de filmes para “vídeo-cassete”, não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor”. (RE nº 252.329-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, DJ de 3-9-1999).

 “ICMS – VENDA DE VÍDEOS. Tratando-se não de simples distribuição de filmes e videotapes, mas de negócio jurídico a encerrar a comercialização, a compra e venda, em si, incidente é o ICMS”. (RE nº 164.599-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ de 29-10-1999).

Outrossim, pela Súmula nº 315 do STJ “o ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videocassetes”.

Confirmando o que antes dissemos a jurisprudência vem reconhecendo a incidência do ISS sobre produção de filmes e vídeos, sob encomenda de terceiros, com base no item 13 da lista de serviços. É o que se depreende ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento em que se negou a existência de repercussão geral no qual está transcrito trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconhecendo a tributação de produção de filmes e vídeos após o veto do item 13.01.

Transcrevamos da ementa Respectiva para melhor compreensão:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRODUÇÃO DE FILMES E VÍDEOS PUBLICITÁRIOS. INCIDÊNCIA, OU NÃO, DE ISS. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. A REPERCUSSÃO GERAL NÃO DISPENSA O PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO STF. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).
2. Entendimento diverso do adotado pela Corte de origem, como deseja o recorrente, quanto à ausência, ou não, de subsunção do suporte fático dos autos aos critérios definidos na hipótese normativa que rege a incidência do ISS, implicaria, necessariamente, na análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie (LC n. 116/2003), bem como no reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos. Por isso, além de eventual ofensa à Constituição ocorrer de forma indireta, incide, no caso, o Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática, verbis: para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. (Precedentes: RE n. 555.796-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 08.05.12; RE n. 448.080-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 30.06.06, entre outros).
3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “apelação cível. ação declaratória cumulada com restituição de tributo. iss. produção de filmes e vídeos publicitários. atividade sujeita ao item 13 da Lista Anexa à lei complementar nº 116/2003. improcedência. – Os serviços tributáveis exclusivamente pelo Município, por intermédio do ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade, constituindo natural consequência do princípio da legalidade tributária, tem sido reconhecida tanto pela doutrina, como pela jurisprudência. – Irrelevância, no caso, do veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, porque permanece sob a incidência do ISS, a produção de filmes e vídeos, sob encomenda de terceiros, conforme item 13 da mesma lista. – Redação idêntica ao item 65 da Lista prevista no DL nº 406/68, cuja legalidade e constitucionalidade foi declarada pela jurisprudência do STJ e do STF. – Apelação desprovida. Voto vencido.”
4. Agravo regimental interposto visando à não-tributação da atividade de produção de filmes e vídeos publicitários, editados por encomenda de terceiros, ante o fato de o Presidente da República apôr veto ao projeto de Lei Complementar nº 116/2003, no ponto que se dispôs sobre a matéria. Pretensão insubsistente, dado que a “atividade de produção, para terceiros, de filmes e vídeos publicitários”, desenvolvida pela agravante e tem como destinatário consumidor final, hipótese fática jurídica de incidência tributária prevista na Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68, item 65. Logo, não há falar em ausência de legislação autorizadora da obrigação.
5. Agravo regimental não provido”. (Ag.Reg. no Agravo de Instrumento nº 823.414 – Rio Grande do Sul, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29-5-2013).

SP, 16-10-17.

* Jurista, com 32 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas.  Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito.  Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.