O Congresso Nacional aprovou o PL nº 366/2013 alterando o local de pagamento do imposto em se tratando de prestação de serviços referentes às operações de crédito/débito, leasing e planos de saúde.
De certa forma, este projeto legislativo aprovado incorpora o texto que estava no PL nº 61/2015 de autoria do Deputado Hélio Leite que fixava o domicílio do arrendador/tomador de serviço como sendo o local de pagamento do ISS.
Esse projeto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional foi vetado pelo Presidente da República, sob o fundamento de que haveria uma potencial perda de eficiência na arrecadação tributária, além de implicar aumento de custos para as empresas do setor, os quais seriam repassados ao consumidor.
Entretanto, o veto foi derrubado por expressiva maioria dos Senadores e Deputados mantendo-se, dessa forma, o texto original aprovado pelo Legislativo prevendo para as hipóteses retro-referidas a competência tributária do município onde estejam domiciliados os tomadores de serviços.
Resulta disso que passaram a existir quatro hipóteses de ocorrência do fato gerador do ISS segundo o critério espacial, quais sejam:
- a) no local do estabelecimento do prestador;
- b) no local do domicílio do prestador;
- c) no local da prestação do serviço;
- d) no local do domicílio do tomador.
É legitima a atuação do Poder Legislativo no sentido de redistribuir a receita tributária do ISS dentre os mais 5.500 municípios que compõe a Federação Brasileira, pois essa redistribuição se insere no campo da política tributária. O que não pode e nem deve é o Poder Judiciário valer-se de interpretações extrajurídicas para inovar o texto normativo vigente, como vinha acontecendo frequentemente na seara do ISS, quer para prevenir guerras fiscais, quer para redistribuir a receita do imposto para os diversos municípios.
O projeto legislativo aprovado, entretanto, em que pese as boas intenções dos legisladores, irá suscitar dúvidas que acabarão acarretando discussões judiciais durante longo tempo. Suponha-se, por exemplo, a tributação das operações de cartão de crédito/débito propiciadas por empresas estabelecidas em um dos municípios brasileiros, mas, utilizados por um domiciliado no exterior.
Nessa hipótese, pelo critério da letra “d” antes referido, o fato gerador terá ocorrido no exterior, o que é juridicamente irrelevante para deflagrar o surgimento da obrigação tributária no Brasil.
No tocante ao leasing haverá, com certeza, tentativas dos tomadores de serviços de alterarem temporariamente o seu domicilio para o município de menor carga tributária, ainda que, respeitada a alíquota mínima de 2%. Esse fato está comprovado em relação ao IPVA, pois vários proprietários de veículos obtinham seu licenciamento nos Estados onde a alíquota do imposto fosse menor, ensejando inclusive instauração de inquéritos policiais decorrentes de falsos domicílios indicados.
Finalmente, haverá aumento considerável dos custos operacionais para os prestadores desses serviços que terão que recolher o ISS, praticamente em mais de 5.550 municípios, quando na sistemática atual, só recolhiam no município do local do estabelecimento prestador, nos termos do caput do art. 3º da LC nº 116/2003.
Esse alerta já havíamos feito perante a audiência pública realizada na Câmara dos Deputados, no dia 19-05-2015, quando se debateu os 13 projetos legislativos sobre o ISS.
Alguns desses projetos, como os de nºs 339/13, 267/13, 165/12, 162/12 e 34/11 elegiam como município competente para cobrar o ISS o local onde fosse utilizado o cartão de crédito/débito, ou o local onde estivesse instalado o terminal de vendas mediante a utilização do cartão de crédito/débito.
Esses projetos legislativos, à toda evidência, descaracterizavam o ISS mediante a alteração do aspecto espacial do fato gerador a implicar modificação de seu aspecto material, pois a utilização de cartão de crédito/débito não configura prestação de serviço previsto na lista de serviços anexa a LC nº 116/03. O projeto legislativo sob comento não cometeu este pecado, porém, gerará “n” discussões judiciais até agora inexistentes.
Enfim, o tempo dirá quanto ao acerto ou desacerto da medida legislativa aprovada que cria uma quarta hipótese do local de ocorrência do fato gerador do ISS.
* Jurista, com 32 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
