Em matéria de ISS dúvidas e incertezas parecem ser intermináveis. Quando se pacifica um tema, logo em seguida surge nova discussão sobre o mesmo tema, porém, sob outro aspecto. Assim foi com a questão do sujeito ativo do imposto. Quando se pacificou a tese pela tributação no local do estabelecimento prestador como regra, em seguida iniciou-se a discussão sobre o conceito de estabelecimento com tal amplitude que praticamente confunde-se com o local da prestação do serviço. Quando o STF pacificou a questão em torno da tributação do leasing o STJ iniciou nova controvérsia envolvendo a questão do local em que se perfectibiliza a operação do leasing para efeito de definição do município competente para sua tributação. Em relação à franquia, na vigência do Decreto-lei nº 406/68, o STJ posicionou-se contra a tributação. Com o advento da Lei Complementar nº 116/03 aquela Corte Especial, após ter remetido vários processos ao STF por entender que a matéria envolvia questão constitucional porque o aludido serviço consta expressamente da lista de serviços, passou a decidir pela sua tributação. Coincidentemente, o STF que vinha desconhecendo os recursos porque eventual inconstitucionalidade seria por via reflexa, resolveu enfrentar a questão reconhecendo a existência de repercussão geral. A decisão que vier a ser proferida pela Corte Suprema colocará um ponto final nas intermináveis discussões havidas.
A controvérsia sobre a tributação dos serviços de notários e de registradores foi dirimida na ADI nº 3.089/DF, na qual, por maioria de votos ficou assentada a tese da constitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 (DJe 21-8-2008). Contudo, no dia seguinte iniciou-se a discussão quanto ao regime de tributação: se pelo preço do serviço ou se por alíquota fixa. Prevaleceu no STJ a tese pela tributação pelo preço do serviço prestado, encampando a posição majoritária da doutrina que entendia que essa questão havia sido dirimida pelo STF na ADI referida, quando se posicionou pela tributação desse serviço público delegado que é prestado sob o regime de direito privado.
Sempre sustentamos a tese oposta, porque a sua prestação em caráter de regime privado (art. 236 da CF) apenas conduziu à tese da tributação do serviço público delegado, mas não definiu o regime de sua tributação que continua sendo prestado em caráter pessoal sob a responsabilidade do titular do Cartório ou do R3egistro de Imóveis, nos termos expressos da lei de regência da matéria. Ademais essa questão refoge da alçada da Corte Suprema, situando-se a discussão no plano infraconstitucional.
A decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski nos autos da Reclamação nº 15.784 (DJe de 6-6-13) encerra definitivamente essa discussão quanto ao alcance e conteúdo da decisão proferida na ADI nº 3.089/DF, ficando bem esclarecido que a Corte Suprema limitou-se a proclamar a incidência do ISS sobre os serviços dos notários e dos registradores não tendo afastado a tributação fixa, nem determinado a sua observância por não ser uma questão constitucional.
A partir de agora a jurisprudência dos tribunais deverá enfrentar essa questão analisando os argumentos pela tributação fixa quais sejam:
O regime de tributação especial do trabalho pessoal do contribuinte não foi suprimido pela Lei Complementar nº 116/03 que manteve em vigor o art. 9º do Decr3eto-lei nº 406/68 (§ 1º, do art. 9º);
Na prestação de serviço pelo notário e pelo registrador não há preço a ser cobrado, mas, emolumento que na dicção do STF corresponde à espécie tributária taxa. O preço deriva da livre pactuação das partes, ao passo que a taxa deriva exclusivamente da lei não sendo lícito ao notário ou ao registrador estabelecer a remuneração pelo serviço prestado.
O notário e o registrador exercem atividade intelectual de natureza científica o que os coloca fora do conceito de empresário, nos termos do parágrafo único do art. 966 do Código Civil;
O notário e o registrário são servidores públicos concursados exercendo suas atribuições em caráter pessoal, respondendo pessoalmente pelos danos que ele próprio ou seus prepostos causarem a terceiros, nos estritos termos do art. 22 da Lei nº 8.935/94;
Eventual adoção da tese pela tributação pelo “preço do serviço” há de enfrentar a proibição constitucional prevista no § 2º, do art. 145 da CF.
Todas essas questões não vinham sendo analisadas até agora no pressuposto de que a Corte Suprema ao decidir pela tributação dos serviços dos notários e dos registradores já decidira pela tributação pelo preço do serviço.
Para maior clareza transcrevemos a íntegra da decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowsk:
RECLAMAÇÃO 15.784 (556)
ORIGEM: ARESP – 173326 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCED.: RIO DE JANEIRO
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECLTE. (S): MUNICIPIO DE BOM JARDIM
ADV.(A/S): MARTA EMMERICK
RECLDO. (A/S): TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
RECLDO. (A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO. (A/S): BEATRIZ BRUM PINHEIROS
ADV.(A/S): LUÍS FELIPE FREIRE LISBÔA
Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pelo Município de Bom Jardim/RJ, contra os acórdãos prolatados pela Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Apelação 0000394-29.2010.8.19.0009, e pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 173.326/RJ, cujas ementas seguem transcritas, respectivamente:
“MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. TRIBUTAÇÃO. PESSOALIDADE DO SERVIÇO RECONHECIDA. REGIME ESPECIAL DIFERENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
1– Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008-DF, que produz eficácia contra todos e possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2º).
2– O regime instituído pelo art. 9º, caput e § 1º do Decreto-Lei 406/98 não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar nº 116/03, que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao referido dispositivo.
3– Ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular da Serventia, que é pessoa natural, habilitada em concurso público e não se amolda ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil, respondendo pessoalmente por qualquer dano causado a terceiros.
4– Neste aspecto, o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os Delegatários de Serventias Extrajudiciais, mormente para se evitar a sobrecarga tributária desta categoria profissional.
5– Nessas circunstâncias, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos deve ser aquela estabelecida na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei n.º 406/68.
6– Ordem concedida”.
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. Revela-se inadmissível o agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão agravada, nos termos da Súmula 182/STJ.
2. Agravo regimental não conhecido”.
A municipalidade reclamante alega, em síntese, que as decisões reclamadas desrespeitaram a autoridade da decisão proferida por esta Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.089/DF, Redator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa.
Sustenta que “a titular da serventia do Cartório do 1º Ofício do RGI do Município de Bom Jardim impetrou no Juízo de origem MANDADO DE SEGURANÇA, contra ato do Secretário Municipal de Fazenda, objetivando a declaração, pelo Poder Judiciário, quanto à natureza dos serviços prestados pela mesma, como sendo de natureza pessoal, devendo o ISSQN ser cobrado, por tal razão, valor fixo, com base no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68, e não pelo preço do serviço, percentual de 5% (cinco por cento), conforme a Lei Complementar 116/2003 c/c Lei Complementar Municipal 56/2003, o que determina a base de cálculo do referido imposto”.
Aduz que os arestos reclamados divergem do entendimento desta Corte, que, ao julgar a referida ADI 3.089/DF, considerou constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, chancelando, desse modo, a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais por meio do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Requer, assim, a suspensão liminar dos efeitos das decisões reclamadas. No mérito, pleiteia a cassação do “acórdão da Eg. 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e das decisões da Primeira Turma do STJ”.
É o relatório necessário. Decido.
Bem examinados os autos, entendo que a pretensão deduzida pelo reclamante é manifestamente incabível, pois o pedido formulado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas na Constituição Federal para a utilização da via reclamatória.
Com efeito, a reclamação utiliza como paradigma a decisão proferida por esta Corte na ADI 3.089/DF, Redator para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, assim ementada:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º, da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados.
As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º, da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva.
A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente” (grifos meus). Extrai-se do referido julgado, em suma, que o Supremo Tribunal Federal julgou constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais por meio do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
O acórdão prolatado pela Quinta Câmara Cível do TJRJ, por seu turno, reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre tais serviços, nos termos do que decidido por esta Corte, e definiu, com base na interpretação da Lei Complementar 116/2003, da Lei 8.935/1994 e do Decreto-Lei 406/1968, a sua base de cálculo.
Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da fundamentação exposta pelo órgão fracionário ora reclamado:
“Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008-DF, que produz eficácia contra todos, possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2º) e foi assim ementada:
(…)
Contudo, a decisão do Pretório Excelso nada decidiu acerca da base de cálculo e da alíquota a serem adotadas na espécie tributária em questão, o que vem a ser o cerne da controvérsia na presente ação mandamental, posto que, em relação ao fato gerador, dúvidas não restam, consoante o disposto no item 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/03:
‘Serviços de registros públicos, cartórios e notariais’.
Assim, bem examinados os autos, após o devido processo legal, verifica-se que a exigência desse tributo deve, de fato, realizar-se por valor fixo, consoante já assentado em análise perfunctória da questão, quando da concessão da medida liminar.
Com efeito, o diploma legal mencionado anteriormente dispõe expressamente que a base de cálculo é o preço do serviço (art. 7º).
Entretanto, o Decreto-Lei nº 406/98, estabelece que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço e que, em se tratando de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho (art. 9º , caput e § 1º).
Ressalta-se que a Suprema Corte, em reiteradas decisões, reconheceu a recepção pela Carta Magna em vigor do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, valendo invocar o enunciado da Súmula nº 663 daquela Corte.
Louvando-se os doutos argumentos em contrário, entendemos também que o regime instituído pelo dispositivo supra não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar nº 116/03, que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao art. 9º do Decreto 406/98.
Ademais, não se vislumbra contradição entre normas quando ausente o antagonismo entre os seus enunciados, o que é exatamente a hipótese vertente, na medida em que o § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 diferencia a tributação dos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte, enquanto o art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 nada prescreve a respeito do assunto.
(…)
Superada esta questão, cumpre-nos agora enfrentar a questão atinente à natureza dos serviços prestados pelos Notários e Registradores.
Como é sabido, a Constituição da República de 1988 delegou a particulares a execução dos serviços notariais e de registros, mediante a realização de concurso público (art. 236).
E, como se verá a seguir, esta outorga, conferida a uma pessoa natural, se dá de forma permanente e em caráter pessoal.
De efeito, nem mesmo a possibilidade de contratação de empregados para auxílio no desempenho das funções tem o condão de descaracterizar tal natureza, na medida em que é o Titular da Serventia quem responde pessoalmente pelos danos que ele próprio ou seus prepostos causarem a terceiros, conforme dicção do art. 22 da Lei 8.935/94. (…)
Assim, concluímos que o delegatário de serviço extrajudicial, pessoa natural, habilitada, através de concurso público, após aferição de conhecimentos específicos, notadamente jurídicos, tem responsabilidade pessoal pelos atos delegado, não se amoldando ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil.
Com efeito, ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular, que não pode se eximir da responsabilidade pelo atuar de seus subordinados, razão pela qual o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os prestadores de serviço desta natureza.
Desta forma, os Notários e Registradores fazem jus a regime especial de recolhimento do ISSQN, com alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida a título de remuneração pela totalidade do serviço prestado, evitando-se a sobrecarga tributária da categoria profissional em comento.
Em suma, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos não deve ser o preço do serviço (art. 7º, ‘caput’, da Lei Complementar n.º 116/03), mas aquela estabelecida na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei n.º 406/68.
Nesse aspecto, a exigência do apelado efetivamente desarmoniza-se com o ordenamento positivo que regula especificamente a matéria” (grifos meus).
Verifico, portanto, que a definição da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços notariais e de registro público é matéria que não foi objeto de decisão do Plenário desta Casa na ocasião do julgamento da ADI 3.089/DF.
O acórdão prolatado pela 1ª Turma do STJ, por sua vez, não conheceu do agravo regimental interposto pelo ora reclamante pelo fato de que os fundamentos da decisão que negou trânsito ao recurso especial não haviam sido especificamente impugnados. Verifica-se, assim, que esse aresto, da mesma forma, nada decidiu a respeito da constitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.
Vale salientar, dessa forma, o que consignou esta Corte por ocasião do julgamento da Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. Celso de Mello:
“Os atos questionados em qualquer reclamação – nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal – hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal” (grifos meus).
Não se pode, desse modo, ampliar o alcance da reclamação, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo ou substitutivo de recurso, ajuizando-a diretamente no órgão máximo do Poder Judiciário.
Nesse sentido: Rcl 4.713/SC, de minha relatoria; Pet 2.847, Rel. Min. Carlos Velloso; Rcl 2.279/MA, Rel. Min. Ellen Gracie; Rcl 2.481/MS, Rel. Min. Carlos Velloso; Rcl 968/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; e Rcl 13.803/DF, Rel. Min. Rosa Weber.
Assim, diante da absoluta ausência de identidade material entre os fundamentos dos atos decisórios reclamados e aqueles emanados do julgado invocado, não merece seguimento a pretensão ora deduzida.
Destaco, por fim, que o Plenário deste Tribunal reconheceu a validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar seguimento, por meio de decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando inadmissíveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante deste Tribunal.
Nesse sentido, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno, poderá o Relator “negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil”.
Isso posto, nego seguimento a esta reclamação, ficando prejudicado, por conseguinte, o exame do pedido de liminar.
Publique-se.
Brasília, 5 de junho de 2013.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Relator STF – Dje nº 107/2013
Divulgação: quinta-feira, 06 de junho
Publicação: sexta-feira, 07 de junho
