A Lei Complementar nº 116/2003 incluiu no pólo passivo da obrigação tributária em matéria de Imposto sobre serviços as autorizatárias, as permissionárias e as concessionárias de serviços públicos. Deixou de fora da tributação os delegatários de serviços públicos. Caminhou o legislador ordinário em sentido oposto àquele definido pela jurisprudência da Corte Suprema que considera imunes os serviços públicos prestados por empresas públicas e sociedades de economia mista.
Na verdade, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos fazem às vezes do poder público, tanto que é que respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros por seus agentes, assegurado o direito de regresso (art. 37, § 6º da CF). Contudo, esse assunto nunca foi levado aos Tribunais porque elas simplesmente repassam o encargo financeiro do imposto por meio de tarifas cobradas de consumidores finais.
Dispõe o § 3º da lei de regência nacional do ISS:
“O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.”
O serviço público poderá ser executado diretamente pelo poder público, ou por meio de concessionário ou permissionário, mediante escolha pelo processo licitatório, sempre que se tratar de serviço público não essencial, isto é, não inerente ao Estado como o serviço judiciário, o serviço de segurança pública, o serviço de elaboração legislativa e o serviço de defesa nacional. Em caráter excepcional, pode ser executado por pessoa autorizada a título precário. Pode, também, ser prestado mediante delegação, como acontece com os serviços prestados por notários e registrários.
Os bens públicos, que integram a categoria de dominicais, isto é, aqueles não afetos ao serviço público, também podem ser utilizados pelo particular, mediante observância do certame licitatório ou autorização a título precário. Excepcionalmente, os bens de uso especial, como calçadas ao longo das vias públicas, também, podem ser objetos de autorização de uso mediante remuneração, contanto que preservado espaço suficiente para circulação das pessoas.
Em todos esses casos de prestação de serviços mediante utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente, com observância dos regimes retro-referidos, implicam desempenho de uma atividade econômica, isto é, prestação de serviço remunerado diretamente pelo usuário. Por oportuno, lembre-se que a tributação de serviços públicos prestados mediante permissão e concessão levou o STF a firmar a tese pela tributação, também, dos serviços públicos delegados, como são os casos de notários e registradores. [1] No caso de instalação de banca de revistas e jornais nas calçadas, o proprietário da banca deve pagar ao poder público municipal o preço público que ingressa ao erário na modalidade de receita pública originária (receita corrente de natureza patrimonial imobiliária, segundo § 4º do art. 11 da Lei nº 4.320/64).
Daí a sujeição ao ISS nessas hipóteses. A observância dos requisitos do contrato administrativo de concessão ou permissão, por si só, não lhes retira a autonomia na execução dos serviços públicos estando também por essa razão, legitimados a figurar no pólo passivo da obrigação tributária. A legislação municipal deve, entretanto, tomar cuidado para não incorrer em bitributação jurídica observando-se a regra prevista no art. 155, § 2º, X, b da CF. Nesse particular, deve-se atentar para o fato de que incide o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como sobre o serviço de comunicação.
SP, 26-6-17.
* Jurista, com 32 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
[1] ADI nº 3089, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 1-8-2008.
