A informática vem descobrindo novos recursos tecnológicos a cada dia que passa, exacerbando o movimento consumista nesta área. A tributação dos serviços de informática em geral é nova. No regime anterior só eram tributadas as atividades de programação e de processamento de dados.
O serviço de informática implica a execução de trabalhos referentes à elaboração, instalação e manutenção de programas (software), bem como, de trabalhos pertinentes à instalação e manutenção de placas de memória, de sons, de redes etc. (hardware). A tributação dos serviços de informática, que no início abrangia apenas as atividades de programação e de processamento de dados, passou a ter cinco subitens de serviços que logo foram ampliados para sete intens. Atualmente, nove itens são tributados conforme relação abaixo:
1 – Serviços de informática e congêneres.
1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 – Programação.
1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, paginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres (Com redação conferida pela LC nº 157, de 29-12-2016).
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres (Com redação conferida pela LC nº 157, de 29-12-2016).
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
1.06 – Assessoria e consultoria em informática.
1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485 de 12/09/2011, sujeita ao ICMS) (Item acrescido pela LC nº 157, de 29-12-2016).
Alguns desses serviços merecem exame a parte pelas dificuldades oferecidas.
Analisaremos o item 1.05 concernente ao licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Este item oferece dificuldade de compreensão por incidir a tributação sobre software, cuja definição nos termos do art. 1º da Lei nº 9.608 de 19-02-1988 é muito vaga. Esse dispositivo considera software como sendo “a expressão de um conjunto organizado de instruções de linguagem natural ou codificado, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e fins determinados”.
É preciso tomar cuidado para não confundir o software assim conceituado, com aquele que já vem instalado junto ao hardware que compõe o preço do computador adquirido, e como tal só é passível de tributação pelo ICMS.
Outrossim, os softwares de prateleira (standard), ou sejam, aqueles produzidos em massa para público em geral, também, se encontram fora do alcance de incidência do ISS.
O que é tributado por este subitem 1.05 é o licenciamento ou a cessão de direitos de uso de programa de computação que não pode ser confundida com o seu suporte físico (disquete, CD-ROM, chip, etc). O que é tributado pelo ISS é a produção intelectual do técnico-programador que presta serviços aos usuários durante certo período de tempo, mediante contrato de licença ou cessão de direito de uso, conforme prescrição do art. 27 da Lei nº 7.646/87. Nesse caso, o licenciado ou o cessionário passa a ter o domínio da obra intelectual personalizada ou executada por encomenda, e não apenas o domínio de seu suporte físico.
O STF bem distinguiu as duas situações retro-mencionadas: a venda de cópias ou exemplares dos programas de computador, produzidos em série (software de prateleira) sujeitam-se apenas ao ICMS; as operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador em que há apenas uma circulação de bem incorpóreo, incide apenas o ISS (RE nº 176.626-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; DJ de 11-12-1998).
Outro item que merece melhor exame é o do item 1.08 concernente ao planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônica.
Trata-se da execução de um trabalho intelectual, consistente na elaboração de estudos, desenhos, textos, etc. a fim de serem inseridos nas páginas da internet (Web design). Não se pode ser confundido com o serviço de criação e manutenção do site pelo prestador de serviço, com a hospedagem de sites (hostings) que fica cargo de provedores da internet.
A prestação de serviço de hospedagem pode ser gratuita ou onerosa. Conforme assinalamos, o serviço de hospedagem “é intributável pelo ISS porque sua atividade não consta de nenhum item ou subitem de serviços”[1]. A partir do advento da Lei Complementar nº 156, de 29-12-2016, o subitem 1.03 passou a incluir a tributação dos serviços de armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos.
O provedor de acesso igualmente é intributável pelo ISS, porque sua atividade limita-se a promover a conexão do usuário à rede mundial de computadores, sendo por esta razão objeto de tributação pelo ICMS, na qualidade de serviço de valor adicionado definido no art. 61 da Lei nº 9.472/97.
SP, 10-7-17.
* Jurista, com 32 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
[1] Cf. nosso ISS doutrina e prática. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 137.
