A partir deste artigo passaremos a disponibilizar semanalmente um dos temas controvertidos em matéria de ITBI que foram objetos de exame na 2ª edição do nosso livro ITBI doutrina e prática lançado em 2016 pela Editora Atlas.
O tema em epígrafe não é pacífico e tem gerado dúvidas e incertezas porque não há no Código Tributário Nacional uma norma específica regulando essa matéria, pelo que se impõe uma interpretação sistemática dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes.
Se não há incidência do imposto quando o bem imóvel é dado em pagamento para integralizar o capital subscrito, por expressa determinação constitucional, parece-nos lógico que na hipótese inversa, ou seja de sua devolução, também não deva incidir a tributação do ITBI.
Examinemos.
Dispõe o art. 36, do CTN:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”
Ocorre que o disposto no parágrafo único não é contemplado pela CF de forma expressa, que limita a imunidade às hipóteses de transferência de bens para integralização do capital subscrito pelo sócio, às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (inciso I do § 2o do art. 156 da CF).
Como é sabido, a lei complementar é competente apenas para regular a imunidade prevista na CF, não podendo ampliá-la nem restringi-la. Em sua interpretação literal, a regra do parágrafo único do art. 36 do CTN não tem apoio no texto constitucional.
Entretanto, aquele parágrafo único não deve ser interpretado isoladamente, porém de forma conjugada com o inciso I do § 2o do art. 156 da CF, que contempla a hipótese de extinção da pessoa jurídica que o CTN não prevê:
- 2o O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Ora, desincorporação de bens dados em conferência mediante redução de capital configura dissolução parcial da pessoa jurídica.
Portanto, o texto do parágrafo único do art. 36 do CTN acha-se recepcionado pelo inciso I do § 2o do art. 156 da CF.
A única exigência que se pode fazer para o registro da transferência do bem imóvel ao sócio que o recebe em pagamento do capital reduzido é a formalidade da escritura pública, pois o art. 64 da Lei no 9.934, de 18-11-1994, só dispensa a escritura pública na hipótese inversa, isto é, transferência de bem imóvel para formação ou aumento de capital social. Por versar sobre matéria excepcional, o referido art. 64 deve ser interpretado de forma restritiva, ou então de forma estrita sem qualquer ampliação.
* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
