Não é frequente, mas a edificação em terreno alheio por determinadas construtoras tem acontecido, ensejando problemas de diversas naturezas, inclusive a de ordem tributária.
Nesta hipótese, pergunta-se, há incidência do ITBI por ocasião da regularização da construção? Qual a sua base de cálculo?
A exclusão do valor da edificação da base de cálculo nos parece inquestionável, pois o prédio pertence à construtora que o construiu, não se podendo cogitar da transmissão de propriedade em relação a ele.
Como fica em relação ao terreno?
Essa questão só pode ser resolvida à luz do direito comum.
Dispõe o art. 1.255 do CC:
“Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento na indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.”
Pelo Código Civil três situações podem ocorrer:
- a) a construtora perde, em proveito do proprietário do terreno, as construções, recebendo a respectiva indenização se procedeu de boa-fé;
- b) se o valor da construção exceder consideravelmente o valor do terreno, a construtora adquirirá a propriedade do terreno, se procedeu de boa-fé, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, na ausência de acordo;
- c) se agiu de má-fé, a construtora perde a construção sem direito à indenização. O art. 547 do CC de 1916 determinava, na hipótese, a reposição das coisas no estado anterior, além do pagamento dos prejuízos.
Único caso em que ocorre a transmissão da propriedade imobiliária é o da hipótese b. O ITBI será devido apenas nesta hipótese incidindo tão somente sobre o valor do terreno.
* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica.
