Já verificamos que o compromisso de compra e venda não registrado não configura fato gerador do ITBI, por não se caracterizar como direito real, mas como mero direito de natureza pessoal.
Discute-se, na verdade, se o compromisso irretratável, com preço quitado, não levado a registro, pode ser tributado pelo ITBI.
Hugo de Brito Machado sustenta que se o contrato “mesmo cuidando de promessa diz que esta é irretratável e desde logo outorga plena quitação ao promitente comprador, é razoável entender que se trata de uma compra e venda sob o rótulo falso de promessa. Os contratos não valem pelos nomes que ostentam, mas pelo que eles expressam em seu conteúdo”.[1]
O fato gerador, no caso, é a “transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia” (art. 35, II do CTN). Verifica-se, portanto, que foi eleito como veículo de incidência tributária uma situação jurídica, hipótese em que aplica-se o disposto no art. 116, II, do CTN para precisar o momento em que ocorreu o fato gerador:
“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos:
…
II – Tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.
Ora, nos termos do direito aplicável, os direitos reais sobre imóveis só se adquirem, e, por conseguinte, só se transmitem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente, conforme prescreve o art. 1.227 do Código Civil:
“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Logo, somente a cessão do direito real que se opera com o registro tem o condão de fazer incidir o ITBI. Não basta a existência do direito real sobre bem imóvel, mas a sua transmissão que se faz por meio de cessão de direitos e obrigações.
No caso, a utilização do compromisso quitado e irretratável ao invés da compra e venda, não estará implicando fraude, pois estará havendo mera postergação da ocorrência do fato gerador que cedo ou tarde acontecerá, importando na elevação da base de cálculo do imposto, dependendo do tempo decorrido. O compromisso de compra e venda, quitado ou não, é categoria jurídica reconhecida no nosso ordenamento jurídico. Dentro da liberdade de contratação das partes, assegurada pela Constituição Federal, não há como o fisco pretender que se celebre contrato de compra e venda ao invés do compromisso de compra e venda quitado, interferindo na conveniência das partes. E mais, o compromisso de compra e venda pode ser celebrado por instrumento público ou particular, ao passo que o contrato de compra e venda de imóvel só poder ser firmado por instrumento público, salvo as hipóteses excepcionais previstas em lei como no caso de aquisição imobiliária pelo Sistema Financeiro da Habitação. Mais uma razão, portanto, para não promover a equiparação pretendida por Hugo de Brito Machado.
O problema surge na hipótese de construção de prédio em terreno objeto de compromisso de compra e venda. Quando o compromissário recebe a escritura definitiva de compra e venda, geralmente, o fisco municipal tenta cobrar o ITBI sobre o valor total do imóvel, englobando o valor do terreno e o valor da edificação.
Trata-se de um procedimento equivocado e ilegal, pois o prédio não foi objeto de transmissão pelo vendedor, que se limitou a alienar o terreno. A Súmula 470 do STF veda tal procedimento:
“Súmula 470. O imposto de transmissão ‘inter vivos’ não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.”
Para evitar conflitos, a escritura de compra e venda deve mencionar, com clareza, que o prédio foi construído pelo compromissário comprador.
É comum, também, a construção em terreno objeto de promessa de permuta. Determinado proprietário pode celebrar contrato de promessa de permuta com certa construtora, pelo qual se obriga a transferir a esta o terreno, e a construtora se compromete a transferir àquele proprietário de terreno uma quantidade determinada de unidades autônomas que pretende construir no edifício projetado.
Na hipótese, ocorrerá, por ocasião da aquisição do domínio, dupla transmissão: a primeira relativa ao terreno, cuja propriedade é transmitida para a construtora, e a segunda relativa às unidades autônomas do edifício, cujas propriedades são transmitidas para o antigo proprietário do terreno.
Essa mesma situação ocorrerá na hipótese de promessa de compra e venda, com pacto de dação em pagamento. O proprietário do terreno celebra com uma construtora promessa de venda do terreno, cujo preço deverá ser pago mediante entrega de determinadas unidades autônomas do edifício projetado.
* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica.
[1] Ob. cit., p. 392.
