O lançamento por homologação é aquela modalidade de lançamento em que a lei impõe o dever de o sujeito passivo antecipar o pagamento do imposto que ele próprio apurou e informou ao fisco, por meio da GIA/DCTF. Esse lançamento está regulado no art. 150, § 4º do CTN que em nenhum momento condiciona a homologação, pela autoridade administrativa competente, das atividades exercidas pelo sujeito passivo ao pagamento prévio do imposto apurado e informado.
Entretanto, o STJ decidiu em caráter de recurso repetitivo que na inexistência de pagamento antecipado a decadência do direito de o fisco constituir o crédito tributário regula-se pelo art. 173, I do CTN, conforme ementa abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
- O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
- É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
- O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
- In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
- Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
- Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 18-09-2009)
Visível o equívoco. Na clara dicção do art. 150 caput do CTN o que se homologa são as atividades exercidas pelo contribuinte, e não o pagamento.
O dever de antecipar o pagamento do imposto calculado e informado pelo contribuinte não se confunde com o efetivo pagamento antecipado. Exatamente porque não houve pagamento antecipado, homologa-se a atividade exercida pelo contribuinte, a fim de viabilizar a cobrança forçada. Da mesma forma, não se deve confundir a obrigação de pagar imposto com o imposto efetivamente pago. A conseqüência do descumprimento da obrigação de pagar o imposto é a sua cobrança por via de execução judicial.
Em que pese os inúmeros precedentes judiciários invocados e da manifestação de parcela ponderável da boa doutrina, a tese esposada pelo STJ não reflete, data vênia, a realidade do texto normativo em vigor, e conflita abertamente com a Súmula 436 do próprio Colendo STJ que assim prescreve:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensando qualquer outra providência por parte do fisco.”
Absolutamente correta essa Súmula, devendo apenas ter o cuidado de interpretá-la no sentido de que a constituição definitiva do crédito opera-se após o vencimento do prazo de pagamento do imposto apurado e informado, e mediante despacho da autoridade fiscal competente. Não há um termo determinado para expressar esse despacho, bastando explicitar que a autoridade administrativa tomou conhecimento do montante do imposto apurado e informado pelo contribuinte, e que esse montante está de conformidade com a legislação tributária vigente. Por exemplo: “encaminhe-se para a inscrição na dívida ativa”, “à Procuradoria Fiscal para fins de inscrição” etc.
No silêncio da autoridade fiscal competente, pelo prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, ocorre a homologação tácita e extinção do crédito tributário. Na verdade, ocorre a preclusão do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário.
SP, 8-12-17.
