Artigo do dr. Marcelo Kiyoshi Harada publicado no JOTA em 25 de fevereiro.
Recentemente, a Prefeitura do Município de São Paulo mudou seu estratagema para limitar a utilização do regime especial de tributação do ISS de serviços prestados por profissionais legalmente regulamentados e por sociedades por eles formadas. Deixou de desenquadrar as sociedades uniprofissionais por conter em seu contrato social a expressão “Ltda”. Ocorre, porém, que a perseguição às sociedades uniprofissionais continua, agora, pelo fato da sociedade ter o seu contrato social registrado na JUCESP. A D-SUP que é apresentada anualmente contempla em sua plataforma eletrônica a pergunta, se a sociedade possui contrato social registrado na JUCESP. Caso o contribuinte assinale SIM, a sociedade é automaticamente desenquadrada do regime especial de tributação para sociedades uniprofissionais e sofre a autuação retroativa de 5 anos sobre a diferença do ISS devido pela alíquota de 5%.
O problema que os contribuintes de São Paulo vêm enfrentando diz respeito ao registro da sociedade uniprofissional na JUCESP, quando o correto seria o arquivamento de seus atos constitutivos no Cartório de Pessoas Jurídicas, ou no seu órgão de classe, como acontece com a sociedade de advogados.
No entanto, na maioria dos casos o registro do contrato social dessas sociedades nas repartições públicas competentes ficam a cargo dos profissionais da contabilidade, que nem sempre se atentam para todos os detalhes que a legislação tributária exige.
Contudo, na verdade, não tem relevância jurídica nenhuma o arquivamento do ato constitutivo em órgão próprio de sociedade empresária. O que interessa juridicamente é o conteúdo da atividade exercida pela sociedade, que deve ser desenvolvida pelos sócios em caráter pessoal, assumindo ilimitadamente a responsabilidade pessoal pelos serviços prestados, e não se vislumbrar elementos de empresa.
O registro de sociedade uniprofissional na JUCESP, por equívoco, não faz dela, de per si, uma sociedade empresarial. Nem uma sociedade dotada de estrutura empresarial, composta por diversos sócios com grande número de colaboradores tem o condão de transformar a sociedade uniprofissional em sociedade empresarial, desde que limitada à prestação de serviços de natureza intelectual (parágrafo único, do art. 966 do Código Civil).
É preciso não confundir estrutura empresarial de uma sociedade uniprofisisonal com sociedade empresária. Logo, o registro equivocado de uma sociedade uniprofissional perante a JUCESP, por si só, não pode ensejar o seu desenquadramento do regime especial de pagamento do ISS por quantia fixa. Não é o registro na JUCESP que vai descaracterizar os serviços que são prestados de forma pessoal pelos sócios, somados à ausência da organização dos fatores de produção, necessária para a configuração do caráter empresarial da sociedade. Normalmente as sociedades de profissionais liberais são constituídas em forma de sociedade simples, podendo ser pura ou limitada.
Concluindo, o que define uma sociedade formada por profissionais liberais não é o registro de seus atos constitutivos nesta ou naquela repartição pública, mas o objeto social consistente na prestação de serviços específicos de forma pessoal, com ou sem colaboração de terceiros, mas assumindo a responsabilidade ilimitada pelos serviços técnicos prestados, sendo irrelevante juridicamente a eventual responsabilidade dos sócios pelas dívidas, limitada ao capital social de cada sócio.
Nota-se, que a Prefeitura do Município de São Paulo deixou de lado a questão do desenquadramento fundamentado no fato de a sociedade conter a expressão “Ltda.” no seu contrato social, face à recente uniformização da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça, que durante anos sustentava a equivocada tese de que a expressão “Ltda.” era sinônimo de sociedade empresária, e, portanto, era correto o ato de desenquadramento do regime de SUP levado a efeito pela PMSP.
Em que pese a jurisprudência não ter, explicitamente, enfrentado a questão do registro de sociedade uniprofissional perante a JUCESP, não há como negar que o Tribunal já se posicionou sobre a prevalência do conteúdo das atividades exercidas pela sociedade uniprofissional. A 15ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo em decisão recente, novembro 2019 (Apelação/Reexame Necessário nº 1062688-89.2018.8.26.0053, Rel. Des. Eurípedes Faim, DJ. 28/11/2019), reconheceu o equívoco cometido nos julgamentos passados e consignou a mudança de seu entendimento para não mais desenquadrar as sociedades uniprofissionais por questões de mera formalidade de registro de seus atos constitutivos na JUCESP.
Em outras palavras, a jurisprudência, de forma acertada, consignou que não tem relevância jurídica para fins de enquadramento no regime especial de sociedades uniprofissionais o nomen iures dado, e por dedução lógica, também a formalidade do arquivamento do contrato social da sociedade no órgão competente.
Nitidamente, verifica-se que, uma vez mais, a Prefeitura do Município de São Paulo vem se valendo de manobras ardilosas para desenquadrar e autuar, de forma retroativa, as sociedades uniprofissionais, passando por cima do Decreto-lei nº 406/69, art. 9º, §§ 1º e 3º, que regem a matéria em âmbito nacional, cuja vigência de há muito foi proclamada pelo STF e STJ.
