Não incidência do ITBI no ato da lavratura da procuração em causa própria

Quase todos os municípios vêm exigindo o pagamento do ITBI por ocasião da lavratura do mandato em causa própria. É o que acontece com o Município de São Paulo que instituiu o ITBI por meio a Lei nº 11.154 de 30-12-1991.

Nos termos do art. 2° c.c art. 19, o imposto deverá ser recolhido antes da lavratura do mandato:

“Art. 2º Estão compreendidos na incidência do imposto:

…

IV – o mandato em causa própria ou com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel e respectivo substabelecimento, ressalvado o disposto no art. 3º inciso I, desta Lei;” [1]

“Art. 19. Para lavratura, registro, inscrição, averbação e demais atos relacionados à transmissão de imóveis ou direitos relativos, ficam obrigados os notários, oficiais de Registro de Imóveis ou seus prepostos a:

I – verificar a existência de prova do recolhimento do imposto ou do reconhecimento administrativo da não incidência, da imunidade ou da concessão de isenção;

II – verificar, por meio de certidão emitida pela Administração Tributária, a inexistência de débito do IPTU referentes ao imóvel transacionado até a data da operação.” [2]

Ora, a outorga do mandato em causa própria, por si só, é irrelevante para deflagrar o fato gerador que ocorre apenas com a transmissão de bem imóvel, que se dá com o registro do título de transferência no registro imobiliário competente, conforme art. 1.245 do Código Civil que é vinculante ao Direito Tributário por força do art. 110 do CTN.

O mandato em causa própria não transfere a propriedade, como se depreende do art. 685 do CC:

“Art. 685 – Conferido o mandato com cláusula ‘em causa própria’, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis e imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais”.

Como se verifica, é a própria norma que faz alusão à faculdade de transferir para si ou a terceiros o bem imóvel objeto do mandato. Enquanto não exercida essa faculdade e levada a registro o ato de transferência não há que se cogitar da cobrança do ITBI, sendo juridicamente irrelevante para fins de ocorrência do fato gerador a irrevogabilidade ou a perenidade do mandato.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a tese de que o fato gerador do ITBI só se dá com registro do título de transferência do registro imobiliário competente:

“EMENTA.

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO CONTRATUAL. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Somente após o registro, incide a exação.

2. Não incide o ITBI sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo.

3. Agravo regimental desprovido” (AGA 448245/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 9-12-2002, p.00309).

“EMENTA.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO.

1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor:

3. Recurso ordinário conhecido e provido” (ROMS 10650/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 4-9-2000, p. 0135)

No mesmo sentido, os REsps nºs 12546/RJ, 264064/DF, 57641/PE e 1066/RJ.

Especificamente em relação ao mandado em causa própria pode-se citar o julgado do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul:

“Mandado de segurança. Imposto sobre transmissão de bens imóveis – ITBI. Fato gerador. Procuração em causa própria. A procuração em causa própria não se constitui em fato gerador do imposto sobre transmissão de bens imóveis, ITBI, tendo em vista sua natureza jurídica, estabelecida no direito privado e, principalmente, quando não satisfaz os requisitos do contrato a que se destina (transferência da propriedade), como a especificação das “RES” e do PRETIUM”. Apelação provida” (Apelação Cível nº 193041084, Primeira Câmara Cível, Tribunal d Alçada do RE, Relator: Leo Lima, Julgado em 04-05-1993).

SP, 14-12-15.

* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.