Por ocasião do advento do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não havia a tributação da doação, mas apenas a cobrança do imposto de transmissão a qualquer título de bens imóveis e de direitos reais sobre imóvies e sobre a cessão desses direitos, excetuados os direitos reais de garantia (anticrese, penhor e hipoteca).
Daí porque o art. 35 do CTN definia o fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, bem como a cessão desses direitos em um único dispositivo inserindo-o na competência impositiva do Estado.
Com o advento da Constituição de 1988 houve a cisão desse imposto atribuindo a transmissão causa mortis ao estado que ganhou, também, a competência para tributar doação dando origem ao ITCMD, e inserindo na competência impositiva municipal a transmissão inter vivos e a título oneroso de bens imóveis e de direito reais sobre imóveis, exceto os de garantia, dando origem ao atual ITBI.
Por isso, aquele art. 35 do CTN recepcionado pela Constituição de 1988 deve ser lido com atualização.
Antes do advento da Constituição de 1988 proliferava a constituição de holding familiar como instrumento de planejamento familiar.
O casal de proprietários constituíam a holding mediante a integralização do capital social promovendo a incorporação de bens imóveis para, sem seguida, ceder as quotas do capital aos futuros herdeiros na proporção do quinhão de cada um. Essa cessão gratuita não era tributada.
Com o advento da CF/88 a doação passou a ser tributada, mas a Carta Magna imunizou a transferência de bens imóveis para a integralização do capital social. Porém, se o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, sua locação ou arrendamento mercantil na hipótese de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica não haverá imunidade (art. 156, § 2º, I da CF).
Essa restrição constitucional inviabilizava a constituição de holding familiar à medida que os bens imóveis conferidos ao capital social não poderiam ser explorados, sob pena de perder a imunidade.
Nesse sentido foi decidido pelo STF no julgamento de RE nº 796.376 sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema 796), por maioria de votos, e sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes que se apoiou em nossa doutrina a respeito.
Essa decisão do STF mereceu criticas azedadas pela doutrina especializada, notadamente, pelos defensores da holding familiar.
Em recente julgamento, o STF reviu parcialmente a sua jurisprudência para decidir que a imunidade do ITBI na integralização do capital subscrito independe da atividade preponderante da empresa, inclusive se imobiliária mantendo, contudo, o limite da imunidade dos bens imóveis transferidos ao limite do valor do capital subscrito e integralizado (RE nº 1.495.108, Tema 1.348).
Ao eliminar a condição, a Corte Maior, com certeza, inovou o texto constitucional suprimindo a restrição expressa na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da CF.
Nenhuma interpretação conforme com a Constituição pode implicar supressão de texto constitucional expresso, sob pena de acarretar, como tem acarretado, a insegurança jurídica que gera descrédito na atuação da Corte Maior, guardião da Constituição.
